Exclusão do ICMS da Base do PIS/COFINS: Tese do Século

A exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS e da COFINS, conhecida como “tese do século”, representou a maior vitória dos contribuintes no STF e continua gerando efeitos práticos relevantes.

Origem e Fundamento da Tese do Século

A discussão sobre a exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS e da COFINS ocupou o Judiciário brasileiro por mais de duas décadas. O argumento central dos contribuintes sempre foi que o ICMS destacado nas notas fiscais não constitui receita ou faturamento da empresa, mas sim um valor que transita pela contabilidade e é repassado integralmente ao estado. Portanto, incluí-lo na base de cálculo das contribuições federais significava cobrar tributo sobre tributo.

O Supremo Tribunal Federal, no julgamento do RE 574.706/PR (Tema 69 de Repercussão Geral), decidiu em março de 2017, por maioria de votos, que o ICMS não compõe a base de cálculo para incidência do PIS e da COFINS. A tese fixada foi clara: “O ICMS não compõe a base de cálculo para a incidência do PIS e da COFINS.” Essa decisão afetou milhões de empresas contribuintes em todo o território nacional.

A relevância econômica da decisão é extraordinária. Estimativas do próprio governo federal indicaram impacto fiscal superior a R$ 250 bilhões, considerando os valores a serem restituídos retroativamente e a redução futura da arrecadação. Para as empresas individualmente, a economia pode representar percentuais significativos do faturamento, dependendo do volume de operações tributadas pelo ICMS.

Modulação dos Efeitos pelo STF

Em maio de 2021, o STF concluiu o julgamento dos embargos de declaração no RE 574.706, definindo dois pontos cruciais. Primeiro, esclareceu que o ICMS a ser excluído da base do PIS/COFINS é o destacado na nota fiscal (e não o efetivamente recolhido). Segundo, modulou os efeitos da decisão para que produzisse efeitos a partir de 15 de março de 2017, data do julgamento de mérito.

A modulação significa que somente contribuintes que ajuizaram ação judicial ou protocolaram pedido administrativo até 15 de março de 2017 podem recuperar créditos referentes a períodos anteriores a essa data. Quem não tinha ação em curso naquela data pode recuperar valores apenas a partir de março de 2017 em diante. Essa limitação temporal reduziu significativamente o montante recuperável para muitas empresas.

Para empresas que ingressaram com ação antes da data de corte, a recuperação abrange os cinco anos anteriores ao ajuizamento, sem a limitação temporal da modulação. Já para as que não tinham ação, os créditos são calculados a partir de março de 2017 até o presente, com atualização pela taxa Selic. Em ambos os casos, a assessoria jurídica especializada é indispensável para o cálculo correto dos valores.

Como Recuperar os Créditos na Prática

A recuperação dos créditos decorrentes da tese do século pode ser feita por duas vias: judicial e administrativa. Para contribuintes que já possuem decisão judicial transitada em julgado, o caminho é a habilitação do crédito junto à Receita Federal e posterior compensação via PER/DCOMP. O crédito habilitado pode ser utilizado para abater débitos de tributos federais vincendos.

Para contribuintes que ainda não ajuizaram ação, o ingresso judicial continua sendo possível e necessário, pois a Receita Federal não reconhece administrativamente o direito à exclusão do ICMS sem decisão judicial. A ação deve ser proposta na Justiça Federal, com pedido de restituição dos valores pagos a maior nos últimos cinco anos, atualizados pela Selic.

O cálculo dos créditos exige análise detalhada da escrituração fiscal da empresa, identificando, nota a nota, o ICMS destacado e a correspondente redução na base de cálculo do PIS e da COFINS. Ferramentas de auditoria fiscal e contadores especializados são essenciais para garantir a precisão dos valores. Erros de cálculo podem resultar em glosas pela Receita Federal e eventual cobrança de multas.

As empresas que obtiveram decisão favorável e já realizaram a compensação devem manter a documentação organizada por pelo menos cinco anos, período em que a Receita Federal pode revisar as compensações efetuadas. Demonstrativos de cálculo, escrituração fiscal, notas fiscais e cópia da decisão judicial são os documentos essenciais para eventuais fiscalizações.

Desdobramentos e Teses Filhotes

A vitória na tese do ICMS na base do PIS/COFINS gerou diversas “teses filhotes” que buscam aplicar o mesmo raciocínio a outras situações. Entre as mais relevantes estão a exclusão do ISS da base do PIS/COFINS (para prestadores de serviços), a exclusão do PIS/COFINS de suas próprias bases de cálculo e a exclusão do ICMS da base de cálculo da CPRB (Contribuição Previdenciária sobre a Receita Bruta).

O STF já julgou favoravelmente a exclusão do ICMS da base da CPRB (RE 1.187.264, Tema 1048), aplicando o mesmo fundamento da tese principal. Outras teses ainda estão em discussão nos tribunais, com chances variáveis de sucesso. A análise caso a caso é fundamental, pois nem todas as teses filhotes possuem a mesma solidez jurídica da tese original.

Para empresas que ainda não avaliaram o impacto da tese do século em suas operações, a recomendação é buscar uma consultoria tributária que possa quantificar os créditos disponíveis e orientar sobre a melhor estratégia de recuperação. O tempo é fator relevante, pois créditos antigos podem prescrever se não forem pleiteados dentro do prazo legal de cinco anos.

Perguntas Frequentes

Todas as empresas que pagam ICMS têm direito a recuperar créditos de PIS/COFINS?

Empresas que apuram PIS e COFINS pelo regime não cumulativo ou cumulativo e recolhem ICMS em suas operações podem, em princípio, se beneficiar da tese. Contudo, empresas optantes pelo Simples Nacional não são atingidas, pois recolhem PIS/COFINS de forma unificada. A recuperação depende de ação judicial com decisão favorável transitada em julgado, pois a Receita Federal não reconhece o direito administrativamente.

O ICMS a ser excluído é o destacado na nota fiscal ou o efetivamente pago?

O STF definiu, nos embargos de declaração do RE 574.706, que o ICMS a ser excluído da base de cálculo do PIS e da COFINS é o destacado na nota fiscal de saída, e não o valor efetivamente recolhido ao estado após a compensação com créditos de ICMS. Essa definição foi crucial para o cálculo dos créditos, pois o valor destacado é geralmente maior que o efetivamente pago.

Ainda é possível ajuizar ação para recuperar créditos da tese do século?

Sim, ainda é possível ajuizar ação para excluir o ICMS da base do PIS/COFINS e recuperar créditos dos últimos cinco anos. Devido à modulação dos efeitos, contribuintes que não tinham ação em curso até março de 2017 podem recuperar valores apenas a partir dessa data. O prazo prescricional de cinco anos torna urgente o ajuizamento para preservar o direito aos créditos mais antigos disponíveis.