Excecao de Pre-Executividade: Quando Cabe na Execucao Fiscal

Instrumento construído pela jurisprudência e consolidado pelo Superior Tribunal de Justiça, a exceção de pré-executividade permite ao devedor arguir matérias de ordem pública nas execuções fiscais sem a necessidade de garantir previamente o juízo. Sua utilização, contudo, está condicionada a pressupostos rígidos que delimitam com precisão as hipóteses de cabimento.

Origem e Natureza Jurídica do Instituto

A exceção de pré-executividade não encontrou, em sua origem, respaldo em texto legal expresso. O instituto foi construído pela doutrina e progressivamente incorporado pela jurisprudência como resposta à constatação de que determinadas nulidades flagrantes não poderiam aguardar o rito ordinário dos embargos à execução, instrumento que exige a prévia garantia do juízo por penhora, depósito ou seguro-garantia.

A denominação remete ao pensamento do processualista Pontes de Miranda, que identificou situações em que o processo executivo seria, desde a sua instauração, viciado por defeitos cognoscíveis sem necessidade de instrução. A lógica subjacente é que o juiz não pode ser compelido a praticar atos executórios quando a própria exequibilidade do título está comprometida por vícios objetivos e verificáveis de plano.

O Superior Tribunal de Justiça consolidou o entendimento sobre o tema na Súmula 393, editada em 2009: a exceção de pré-executividade é admissível na execução fiscal relativamente às matérias conhecíveis de ofício que não demandem dilação probatória. Esse enunciado sintetiza os dois pressupostos fundamentais do instituto, conferindo-lhe contornos definitivos na prática tributária.

Hipóteses de Cabimento: o Duplo Pressuposto

Para que a exceção de pré-executividade seja admitida, dois requisitos devem estar simultaneamente presentes: a matéria arguida deve ser conhecível de ofício pelo juiz e a sua demonstração não pode demandar dilação probatória. A ausência de qualquer um desses pressupostos torna o instrumento inadequado, cabendo ao devedor, nesse caso, manejar os embargos à execução após a garantia do juízo.

São consideradas matérias conhecíveis de ofício aquelas que se inserem na categoria das condições da ação e dos pressupostos processuais, como a ilegitimidade passiva, a incompetência absoluta do juízo, a litispendência, a coisa julgada, a prescrição e a decadência do crédito tributário. A prescrição figura como a hipótese mais invocada nas execuções fiscais, sobretudo quando o prazo quinquenal do artigo 174 do Código Tributário Nacional transcorre sem citação válida do devedor.

A nulidade da Certidão de Dívida Ativa, por ausência dos requisitos do artigo 202 do Código Tributário Nacional ou do artigo 2º, parágrafo 5º, da Lei de Execuções Fiscais, também configura matéria passível de arguição pela via da exceção, desde que o vício seja identificável a partir do próprio título executivo, sem necessidade de produção de provas externas ao processo.

Limites Processuais e Posição dos Tribunais Superiores

O requisito da ausência de dilação probatória opera como filtro essencial na admissibilidade da exceção. Questões que exijam perícia contábil, análise de documentos complexos, oitiva de testemunhas ou qualquer modalidade de instrução probatória devem ser reservadas aos embargos à execução. O entendimento é uniforme no STJ: a exceção de pré-executividade não é sucedâneo dos embargos, nem pode ser utilizada para contornar a exigência de garantia do juízo em discussões que demandem cognição ampla.

A exceção de pré-executividade não é via apta a rediscutir o mérito do lançamento tributário; sua função é extirpar do processo executivo os vícios objetivos que comprometem a validade do próprio título ou a regularidade da relação processual.

A questão da responsabilidade tributária dos sócios merece atenção especial. O redirecionamento da execução fiscal para os administradores da pessoa jurídica, com fundamento no artigo 135 do Código Tributário Nacional, pode ser contestado por exceção de pré-executividade quando a ausência dos requisitos legais for demonstrável de plano, sem instrução. O STJ, contudo, admite a exceção nessa hipótese somente quando a prova da ilegitimidade passiva for exclusivamente documental e pré-constituída.

Outro ponto relevante diz respeito ao cabimento da exceção após a garantia do juízo. A orientação jurisprudencial dominante é que a apresentação da exceção de pré-executividade e dos embargos à execução não são excludentes, podendo o devedor valer-se de ambos os instrumentos, desde que as matérias arguidas em cada um correspondam aos seus respectivos requisitos de admissibilidade. O que não se tolera é a utilização da exceção como estratégia protelatória para postergar a constrição patrimonial.

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Perguntas Frequentes

A exceção de pré-executividade suspende automaticamente a execução fiscal?

Não. O simples ajuizamento da exceção de pré-executividade não suspende o curso da execução fiscal nem impede a prática de atos constritivos. A suspensão depende de decisão judicial expressa que reconheça a plausibilidade da matéria arguida e determine a paralisação do feito até o julgamento da exceção. Na ausência dessa decisão, os atos de penhora e avaliação podem prosseguir normalmente.

Qual é a diferença entre a exceção de pré-executividade e os embargos à execução fiscal?

A diferença central reside na exigência de garantia do juízo. Os embargos à execução fiscal pressupõem, como regra, a prévia garantia do débito por penhora, depósito ou seguro-garantia, e admitem discussão ampla sobre o mérito do crédito tributário, com dilação probatória plena. A exceção de pré-executividade, por sua vez, dispensa a garantia, mas se restringe a matérias cognoscíveis de ofício demonstráveis por prova pré-constituída, sem instrução.

É possível arguir a inconstitucionalidade do tributo por exceção de pré-executividade?

A posição majoritária no STJ é de que a inconstitucionalidade do tributo, por si só, não é matéria conhecível de ofício e, portanto, não se enquadra nas hipóteses de cabimento da exceção de pré-executividade. Há, contudo, entendimento que admite a arguição quando a inconstitucionalidade já tiver sido declarada pelo Supremo Tribunal Federal em sede de controle concentrado com efeito vinculante, hipótese em que a matéria pode ser reconhecida independentemente de provocação das partes.