Repetitivo definirá quem paga honorários e se há direito à restituição após modulação no Tema 986

A Primeira Seção do Superior Tribunal de Justiça afetou os Recursos Especiais 2.245.146 e 2.245.144 ao rito dos repetitivos, formando o Tema 1.429, para definir quem arca com os honorários sucumbenciais e se cabe repetição de indébito nas hipóteses alcançadas pela modulação de efeitos fixada no Tema 986, sobre Tust e Tusd na base do ICMS.

O que foi afetado pela Primeira Seção

Sob a relatoria da ministra Maria Thereza de Assis Moura, a Primeira Seção do STJ decidiu submeter ao rito dos recursos repetitivos a controvérsia cadastrada como Tema 1.429. A discussão envolve dois pontos centrais: a quem cabe suportar os ônus sucumbenciais quanto ao período em que o contribuinte fica dispensado de recolher o tributo por força da modulação aplicada no Tema 986, e se o autor que recolheu integralmente o ICMS, mesmo enquadrado no recorte temporal protegido pela modulação, tem direito à restituição do indébito.

Junto à afetação, o colegiado determinou a suspensão de todos os processos pendentes em segunda instância e no próprio tribunal que tenham por objeto a mesma matéria, desde que neles tenha sido interposto recurso especial ou agravo em recurso especial. A medida visa concentrar a solução em uma única decisão paradigmática, evitando julgamentos contraditórios enquanto a tese não for fixada.

Por que a controvérsia exige uniformização

Ao propor a afetação, a relatora destacou o caráter massivo do litígio. Dados levantados pela Comissão Gestora de Precedentes, Jurisprudência e Ações Coletivas do tribunal indicam que, já em 2017, apenas no estado de São Paulo, houve incremento de 57.354 ações sobre a inclusão da Tarifa de Uso do Sistema de Transmissão e da Tarifa de Uso do Sistema de Distribuição na base de cálculo do ICMS. O volume justifica, por si só, o emprego da técnica de julgamento por amostragem.

A relatora também apontou divergência interna na jurisprudência do STJ quanto ao cabimento de honorários contra a Fazenda Pública nas hipóteses de modulação. Há precedentes que aplicam a regra geral da sucumbência, admitindo condenação inclusive em ações rescisórias. Em sentido oposto, outros julgados afastam a verba honorária com fundamento no princípio da causalidade, sob o argumento de que a derrota do contribuinte deriva de fator superveniente alheio ao mérito, qual seja, a própria modulação dos efeitos do precedente.

A controvérsia atinge dezenas de milhares de execuções em curso e definirá o destino dos valores já recolhidos antes da modulação.

O segundo ponto da afetação (o direito à repetição do indébito) desloca o debate para o plano material. Trata-se de saber se o contribuinte que pagou o ICMS calculado sobre Tust e Tusd em período anterior ao marco temporal definido no Tema 986 pode reaver o que desembolsou, ou se a modulação opera também como barreira à devolução, e não apenas à inexigibilidade futura do tributo.

Como funciona o rito dos repetitivos

Os artigos 1.036 e seguintes do Código de Processo Civil disciplinam o julgamento por amostragem. Selecionados os recursos representativos da controvérsia, a tese fixada vincula a solução de todas as demandas idênticas que tramitam no país, sejam elas anteriores ou posteriores ao acórdão paradigma. Daí a aptidão do instituto para conferir economia processual e segurança jurídica em controvérsias de massa.

Enquanto não sobrevém o julgamento, a suspensão imposta pela Primeira Seção bloqueia o avanço dos recursos especiais e agravos em recurso especial que versem sobre a matéria. Nos órgãos de origem, a tramitação prossegue até a admissibilidade recursal, momento em que incide o sobrestamento. Advogados, contribuintes e procuradorias devem, portanto, monitorar a situação processual para evitar perda de prazos ou medidas precipitadas antes da fixação da tese.

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Perguntas Frequentes

O que decide o Tema 1.429 do STJ?

O tema fixará duas teses: quem responde pelos honorários sucumbenciais no período em que o contribuinte foi dispensado de pagar o ICMS sobre Tust e Tusd por força da modulação adotada no Tema 986, e se cabe repetição do indébito ao contribuinte que recolheu integralmente o tributo no recorte temporal protegido pela modulação.

Quais processos ficam suspensos com a afetação?

Permanecem sobrestados todos os feitos pendentes em segunda instância e no STJ que discutam a mesma controvérsia e nos quais já tenha sido interposto recurso especial ou agravo em recurso especial. As ações em fases anteriores seguem tramitando normalmente, sendo a suspensão acionada apenas quando o recurso especial é admitido na origem.

Por que existe divergência interna no STJ sobre os honorários?

De um lado, precedentes aplicam a regra geral da sucumbência e condenam a Fazenda Pública ao pagamento de honorários sempre que o contribuinte for vencedor, inclusive em rescisórias. De outro, julgados invocam o princípio da causalidade para afastar a verba quando a derrota do ente público resulta da modulação dos efeitos, fator externo ao mérito da demanda. A afetação visa pacificar essa oscilação.