Opção do juiz entre múltiplas causas de aumento de pena deve ser sempre pela mais grave

A Terceira Seção do Superior Tribunal de Justiça pacificou o entendimento de que, havendo concurso de causas de aumento de pena na parte especial do Código Penal, se o magistrado optar por aplicar apenas uma das majorantes, deve prevalecer aquela que represente o maior acréscimo, sob pena de violação ao parágrafo único do artigo 68 do diploma penal.

O entendimento firmado pela Terceira Seção

O colegiado responsável pela uniformização da jurisprudência criminal no âmbito do Superior Tribunal de Justiça reafirmou tese que vinha sendo aplicada de forma majoritária, mas que comportava divergências pontuais entre as turmas. Ao julgar embargos de divergência, a Terceira Seção definiu que o juiz, diante do concurso de causas de aumento previstas na parte especial do Código Penal, dispõe de duas alternativas legítimas.

A primeira consiste na aplicação cumulativa das frações, desde que apresentada fundamentação concreta que demonstre a maior reprovabilidade da conduta. A segunda é a opção por uma única majorante, hipótese em que a escolha não pode recair sobre a fração de menor impacto. Quando o juiz opta pela aplicação isolada, deve necessariamente eleger a causa de aumento mais gravosa, conforme determina a parte final do parágrafo único do artigo 68 do Código Penal.

O relator dos embargos, ministro Joel Ilan Paciornik, foi categórico ao registrar que a discricionariedade do magistrado se limita à decisão entre cumular ou aplicar isoladamente, não alcançando a definição de qual majorante prevalecerá no segundo cenário.

O caso concreto que motivou a uniformização

A controvérsia teve origem em condenação por roubo qualificado, na qual foram reconhecidas duas causas de aumento: o concurso de pessoas e o emprego de arma de fogo, com adicional restrição da liberdade da vítima. Em primeiro grau, o réu foi condenado a onze anos de reclusão, sentença mantida pelo Tribunal de Justiça de São Paulo.

Ao apreciar o recurso especial, a Sexta Turma do Superior Tribunal de Justiça afastou a aplicação cumulativa e fixou apenas a fração de um terço, correspondente ao concurso de agentes, reduzindo a pena para seis anos, quatro meses e vinte e quatro dias. A decisão ensejou a oposição de embargos de divergência pelo Ministério Público, que apontou julgados em sentido oposto, segundo os quais, na opção por uma única causa de aumento, deveria prevalecer a fração de dois terços relativa ao emprego de arma de fogo.

A escolha do magistrado por uma única majorante não é livre: precisa recair sobre aquela que represente o maior acréscimo punitivo.

Acolhidos os embargos, o colegiado reformou o acórdão anterior e ajustou a dosimetria à jurisprudência dominante. Aplicada a fração mais grave, de dois terços, a pena definitiva foi elevada para oito anos de reclusão, em consonância com o entendimento agora pacificado.

Reflexos práticos na dosimetria da pena

A consolidação da tese tem efeito direto sobre a terceira fase do critério trifásico de fixação da pena, momento em que incidem as causas de aumento e de diminuição previstas tanto na parte geral quanto na parte especial do Código Penal. Em delitos como o roubo circunstanciado, o tráfico de drogas e outros tipos que admitem múltiplas majorantes, a decisão estabelece parâmetro objetivo para o controle da fundamentação judicial.

Magistrados que optarem pela aplicação cumulativa permanecem obrigados a justificar a opção em elementos concretos do caso, sob pena de constrangimento ilegal sanável pela via recursal ou pelo habeas corpus. Por outro lado, quando a decisão for pela aplicação isolada de uma única majorante, a fração escolhida deve ser a mais elevada, sob pena de nulidade da dosimetria por afronta direta ao parágrafo único do artigo 68.

Para a defesa técnica, a tese abre frente recursal relevante em condenações nas quais o juízo aplicou isoladamente a fração menor, ignorando majorante mais gravosa reconhecida na sentença. Já para a acusação, o precedente reforça a possibilidade de revisão de decisões que tenham se afastado da regra de prevalência da fração mais elevada.

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Perguntas Frequentes

O juiz é obrigado a aplicar todas as causas de aumento reconhecidas na sentença?

Não. O magistrado pode optar entre a aplicação cumulativa das frações ou a incidência isolada de uma única majorante. A cumulação exige fundamentação específica que demonstre a maior reprovabilidade da conduta. A aplicação isolada, por sua vez, dispensa motivação adicional sobre a exclusão das demais, mas impõe a escolha da fração mais grave.

Qual fração deve prevalecer quando o juiz aplica apenas uma majorante?

Deve prevalecer a causa de aumento que representar o maior acréscimo punitivo. Essa diretriz decorre da parte final do parágrafo único do artigo 68 do Código Penal e foi expressamente reafirmada pela Terceira Seção do Superior Tribunal de Justiça. A escolha por fração inferior, quando há majorante mais gravosa reconhecida, configura erro de dosimetria sanável em sede recursal.

Como contestar dosimetria que aplicou a fração menor em vez da mais grave?

O vício pode ser atacado por apelação criminal, recurso especial ou habeas corpus, conforme o estágio processual. A tese central deve apontar a violação ao parágrafo único do artigo 68 do Código Penal e invocar o precedente da Terceira Seção como parâmetro de uniformização. A consequência prática esperada é a redimensionamento da pena com a substituição da fração inferior pela mais elevada entre as majorantes reconhecidas.