行政不法行为（improbidade administrativa）：故意要件成为关键，哪些人需要担责

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行政不法行为（improbidade administrativa）不再允许仅因一时疏忽而受到处罚。2021年第14.230号法律对1992年第8.429号法律进行改革后，要把公职人员或私人认定为实施了不法行为，必须证明其行为出于故意，即明知并有意违反法律。对于管理公共资金的人，以及被提起行政不法行为诉讼的人来说，弄清三类不法行为、更高的举证要求以及可适用的制裁，至关重要。

什么行为构成行政不法行为

行政不法行为是指履行公共职能的人，或与其合作的私人，实施的不诚实行为，违背了诚实、合法以及忠于公共机构的义务。它不同于一般的管理失误，也不同于对法律规范的不同解释。其核心要素是恶意，即意图损害公共财产或规避行政管理原则。

其法律依据是1992年第8.429号法律，通称《行政不法行为法》。2021年第14.230号法律对该法的文本作了大幅修改：重新编排了各类行为，重新界定了时效期间，最重要的是，把故意规定为所有类型的必备要件。改革之前，损害公库的行为可以因过失，即疏忽、轻率或欠缺专业能力而受到处罚。如今，仅有过失已经不够。

法律要求的是特定故意。依照改革后的法律，必须证明行为人自由且明知地追求违法结果，仅仅行为是出于自愿并不足够。这一变化提高了证明标准，也排除了对仅仅出错、并无欺诈目的的公职人员自动定性的做法。

行政不法行为的三种类型

法律把不法行为分为三类，每一类都有各自的严重程度和后果。弄清案件属于哪一类，无论对指控方还是辩护方，都是第一步。

第一类是非法敛财，规定在第9条。指公职人员因其职务而获取不正当的财产利益，例如收受贿赂、侵占公共财物，或把机关的资金用于自身利益。这是最严重的一类，因为它兼具不诚实与直接的个人获利。

第二类是造成公库损失，规定在第10条。它涵盖导致公权力机关财产损失的故意行为，例如在法定情形之外免除招标、允许不当使用财物，或破坏合同的合法性。此类行为中，行为人不一定有个人获利，但公共资金确实受到了损害，而且该损害必须得到证明。

第三类是违反公共行政原则的行为，规定在第11条。改革使这份清单成为穷尽式的，也就是封闭式的。只有法律明确列举的行为才构成不法行为，例如破坏公开选拔的合法性、拒绝公开官方文件，或在负有义务时不提交账目报告。没有具体规定的、泛泛违反原则的行为，不再被纳入。

适用于公职人员和私人的制裁

处罚因行为类型而异，并应根据行为的严重程度和造成的损害来量定。法律规定的措施包括：没收非法增加的财物或款项、全额赔偿损失、丧失公职、暂停政治权利、缴纳民事罚款，以及禁止与公权力机关订立合同或获得税收优惠。

在非法敛财的情形中，暂停政治权利最长可达十四年，罚款可相当于财产增加的数额。在造成公库损失的情形中，暂停期限最长为十二年。在违反原则的情形中，不适用暂停政治权利，主要适用民事罚款。各项制裁并不自动叠加，法官必须对每一项制裁的相称性说明理由。

私人同样需要担责。该法第3条涵盖了那些即使不是公职人员，却故意教唆或参与该行为，或从中受益的人。例如，供应商与公务员串通，在招标中作弊。不过，追究私人的责任，以至少有一名公职人员参与为前提，不存在完全由行政体系之外的人单独实施的行政不法行为。

一个敏感的问题是故意要件是否具有溯及力。巴西联邦最高法院（Supremo Tribunal Federal）认为，新规定在排除过失类型这一点上对被指控人更为有利，因此适用于正在进行的案件，但已经确定的判决除外。这使得仅以过失为依据、如今已无法律依据的诉讼，重新引发了讨论。

并非所有违法都是不法行为；没有故意和恶意的证据，存在的只是行政违规，而不是行政不法行为。

因此，专业辩护通常集中力量证明行为人不存在欺诈意图，也不存在具体损害。这些要素一旦欠缺，指控就站不住脚。

行政违规不等于行政不法行为

最常见也最有害的误解，是把任何行政瑕疵都当作行政不法行为。迟延付款、未履行某项手续，或对法律作出错误的解释，可能引发行政责任或纠正的义务，但其本身并不构成不法行为。

1992年第8.429号法律在现行文本中本身就明确指出，单纯的违法并不构成行政不法行为，必须证明存在故意。该法还规定，对规范作出的合理解释，即便事后被认为不正确，也不产生行政不法行为的责任。这一规定保护的是在法律不确定的情形下作出决定的诚实管理者。

区分这两种情形至关重要。违规问题在内部控制、审计法院（tribunais de contas）或行政纪律程序中解决。行政不法行为则相反，需要专门的司法诉讼，享有对质和充分辩护的全部保障，只有在有确凿的不诚实证据时才能成立。

如何为被提起行政不法行为诉讼的人提供指引

被传唤参加行政不法行为诉讼的人，应当有条不紊地行动，而不是惊慌失措。第一步是审查起诉状，核实其是否描述了特定故意，是否指明了准确的法定类型；如属第10条的情形，是否指出了对公库造成的实际损害。缺少这些要素，就是驳回起诉状的理由。

应当尽早收集能够证明行为合规的文件，例如技术意见书、授权文件、账目报告以及该机关的决策历史。证明该决定遵循了法律或行政方面的指引，可以加强善意的主张，并排除法律要求的主观要件。

还须留意经改革重新设计的时效期间，以及财产冻结的规则：只有在存在具体迹象、且限于保障赔偿所必需的范围内，冻结才有正当性。细致的法律跟进能够发现财产限制中的过度之处，并申请对其进行复核。诉讼的每个阶段都提供了辩护的机会，而在诉讼提起之前就采取预防性行动，往往最为有效。

常见问题

过失还会导致行政不法行为的有罪判决吗？

不会。自2021年第14.230号法律起，所有类型的行政不法行为都要求故意，即明知而实施违法行为的意图。过去因过失，也就是单纯的疏忽或欠缺专业能力而处罚公库损失的可能性，已被取消。仅以过失为依据的诉讼已失去法律基础，巴西联邦最高法院（Supremo Tribunal Federal）的见解也允许对依据这种情形的在审案件进行复核。

不是公务员的私人会因行政不法行为被判有罪吗？

会，只要其教唆、故意参与该行为或从中受益，依据该法第3条。典型的例子是参与招标欺诈的公司。不过，追究私人的责任，取决于是否有公职人员牵涉其中，因为不存在由行政体系之外的人单独实施的行政不法行为。

所有错误的行政决定都构成行政不法行为吗？

不是。法律清楚地区分了单纯的违法与行政不法行为。管理失误、未履行的手续，以及对规范的合理解释，即便事后被认为不正确，在没有不诚实证据的情况下，都不构成不法行为。这些情形下可能产生的是行政责任或纠正瑕疵的义务，由监督机构处理，而不是行政不法行为的有罪判决，后者需要证明存在故意和恶意。

As informações deste artigo são de caráter informativo e não substituem consulta jurídica individualizada. Cada caso possui particularidades que exigem análise específica.