国家未作为也要担责：公权力的不作为责任

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国家既要为其作为负责，也要为其不作为负责，但追责的方式取决于损害源于积极行为，还是源于公权力本应提供却未提供的服务。厘清这一区别，关系到由谁来承担证明过错的举证责任，以及行政机关可以援引哪些免责事由来免除责任。

国家责任的宪法基础

国家民事责任在《联邦宪法》第37条第6款中有明确规定。该条规定，公法人以及提供公共服务的私法人，对其工作人员以该身份给第三人造成的损害承担责任；在存在故意或过失的情形下，保障其对责任人的追偿权。

学理从这一条文中提炼出所谓的“行政风险理论”。依照该理论，国家责任属于客观责任：受害人无需证明公务人员有过错，只需证明国家的行为、所受损害，以及二者之间的因果关系即可。其基本理念是，从行政活动中受益的一方，应当承担该活动给个人带来的风险。

不过，客观责任并不等于全部责任。行政风险理论承认存在可以切断因果关系的免责事由，例如不可抗力、外部意外事件以及受害人的单独过错。在这些情形下，即便损害发生在公共活动的过程中，国家的责任也会被全部或部分排除。

作为致害与不作为致害：影响全局的区别

敏感之处在于：这种客观责任是否同样适用于作为造成的损害和不作为造成的损害？这并非纯粹的学术细节，答案会改变受害人在诉讼中需要证明的内容，往往也决定着诉讼的成败。

作为致害，也称积极行为，是指公务人员实施了积极的行为，损害了个人的权益。例如，公务车辆与他人车辆相撞、持枪公务人员不当开枪、错误拆除一处合法的房产。对此各方并无分歧：适用行政风险理论下的客观责任，无需追问过错。

不作为致害则有所不同。国家并未直接造成损害；损害源于本应提供却未提供的服务，或者服务运行不良、迟延。比如，因排水井未清理而加重的水灾；在缺乏看守的监狱里，在押人员被其他囚犯杀害；因公共道路上未设标志的坑洞而引发的事故。

在以 Celso Antônio Bandeira de Mello 为代表的相当一部分传统学说看来，不作为适用主观责任。其理由合乎逻辑：既然国家没有作为，损害便是由第三人的行为或自然事件造成的，只有在公权力负有法定的作为义务、并因疏忽、轻率或欠缺专业能力而未履行该义务时，才有理由追究其责任。

这一思路将不作为与行政过错理论联系起来，该理论也称为法语中的 faute du service，即“服务过错”。其含义是：当服务没有运行、运行不良或运行迟延时，责任便随之产生，即使无法确定究竟是哪一位具体的公务人员出了差错，也要承担赔偿义务。这就是所谓的“匿名过错”，归责于整个行政机关。

但在法院的实践中，这种划分并非一成不变。判例对这一问题作了细化，开始区分需要区别对待的不作为情形，这就要求法律适用者在确定个案所适用的规则之前，仔细审查被违反义务的性质。

其基本理念是，从行政活动中受益的一方，应当承担该活动给个人带来的风险。

特定不作为与一般不作为

解决这一难题时最常用的区分，是把特定不作为与一般不作为区别开来。这一区分由 Sérgio Cavalieri Filho 的学说加以系统化，并在高级法院中被广泛采用。它相当于一道筛选标准，用来决定责任是客观责任还是主观责任。

所谓特定不作为，是指国家因先前的作为或不作为而造成了易于发生损害的局面，并且负有具体而明确的、防止该损害的义务。被羁押的在押人员是最清楚的例子：公权力承担了对被关押者的看管及人身安全保障义务，因此该人遭受的损害会引发客观责任，因为国家处于保证人的地位。

所谓一般不作为，是指作为义务是弥散性的，针对的是全体社会成员，国家对受害人并未处于特殊地位。街头抢劫未能被警力巡逻制止，或缺乏广泛的监管，都属于这种情形。此时适用主观责任，受害人需要证明服务存在过错性的疏失，并且在当时的情境下这种疏失本是可以要求避免的。

由此带来的诉讼后果相当可观。面对特定不作为，受害人只需证明损害，以及损害与未履行的保护义务之间的因果关系。面对一般不作为，举证负担则更重：必须证明行政机关能够而且应当作为，具备相应的手段，并且其不作为对损害结果起到了决定性作用。

受害人需要证明什么，以及可适用的免责事由

无论责任是客观的还是主观的，因果关系都是任何针对国家的诉讼的核心要素。如果国家的行为或不作为与所主张的损失之间没有联系，就不存在赔偿义务。公权力一方的抗辩，往往正是集中在因果关系上。

免责事由的作用在于切断这一因果链条。不可抗力和外部意外事件，即不可预见且与行政活动无关的事件，会排除赔偿义务。受害人的单独过错同样排除责任，而共同过错则按比例减少赔偿金额，由双方分担责任。

另一个关键点是期限。针对国库（Fazenda Pública，即公共财政主体）的赔偿请求，原则上适用五年的诉讼时效，规定于第20.910/32号法令。五年期限通常自损害事实发生之日起算，或自受害人明确知悉损害及其范围之时起算，这也凸显了尽早寻求法律意见的重要性。

在实务中，律师从第一次接触起就应当对案件进行定性：判断损害是源于作为还是不作为；如果是不作为，则判断是特定不作为还是一般不作为。这一定性决定了取证策略，明确哪些文件和证人不可或缺，并预判公共机构在答辩中必然会援引的免责事由。

常见问题

国家的不作为责任一定是主观责任吗？

不是。传统学理规则把不作为与主观责任联系起来，要求证明服务存在过错。但判例区分了特定不作为与一般不作为：在前者中，国家处于保证人的地位，承担客观责任；后者则与弥散性义务相关，仍要求证明行政机关存在过错性疏失。

行政风险理论与服务过错有什么区别？

行政风险理论是作为致害的客观责任的依据，无需证明过错，并承认可以切断因果关系的免责事由。服务过错是行政过错的一种表现，主要适用于不作为，要求证明服务没有运行、运行不良或运行迟延，从而构成所谓公权力的匿名过错。

向公权力请求赔偿的期限是多久？

针对国库的赔偿请求，原则上五年后罹于时效，依据第20.910/32号法令。该期限通常自损害事实发生，或自明确知悉损害及其范围时起算。由于起算点和可能的中止问题存在争议，建议尽快就具体情况进行评估，以免丧失起诉的权利。

As informações deste artigo são de caráter informativo e não substituem consulta jurídica individualizada. Cada caso possui particularidades que exigem análise específica.