Guerra fiscal do ICMS e os riscos de aproveitar incentivos de outro estado

A promessa de reduzir a carga de ICMS atrai empresas para estados que oferecem incentivos fiscais generosos, mas essa vantagem pode ser mais frágil do que parece. Boa parte desses benefícios foi concedida sem o respaldo constitucional exigido e, quando isso acontece, o estado de destino das mercadorias costuma recusar o crédito correspondente, transferindo para o contribuinte o custo que ele acreditava ter economizado.

O incentivo fiscal e a moldura constitucional do ICMS

O ICMS é um imposto estadual e não cumulativo, o que significa que o valor cobrado em cada etapa da circulação da mercadoria gera crédito a ser abatido na etapa seguinte. Esse mecanismo evita a tributação em cascata e sustenta toda a lógica de creditamento entre estabelecimentos situados em diferentes estados.

Justamente por incidir sobre operações que atravessam fronteiras estaduais, a Constituição impôs um freio à concessão de benefícios. O artigo 155 da Constituição condiciona a concessão de isenções, reduções de base de cálculo, créditos presumidos e outros incentivos de ICMS à deliberação conjunta dos estados e do Distrito Federal, na forma prevista em lei complementar.

Essa lei complementar é a de número 24, de 1975, que atribui ao Conselho Nacional de Política Fazendária a competência para autorizar benefícios mediante convênio. A exigência central é a unanimidade: sem a concordância de todos os estados, o incentivo não pode nascer validamente. A regra existe para evitar que cada ente conceda vantagens isoladas em prejuízo dos demais.

Quando o benefício nasce inválido

Na prática, muitos estados descumpriram esse rito. Ao longo de décadas, concederam créditos presumidos, diferimentos e reduções de alíquota por lei ou decreto próprios, sem submeter a medida ao colegiado nacional. Esse fenômeno ficou conhecido como guerra fiscal, uma disputa em que os entes tentam atrair investimentos oferecendo vantagens tributárias umas mais ousadas que as outras.

O Supremo Tribunal Federal firmou, em sucessivos julgamentos, que benefícios de ICMS concedidos de forma unilateral, sem o convênio autorizativo, são inconstitucionais. A consequência jurídica é severa: o incentivo pode ser invalidado, e os efeitos dessa invalidação alcançam relações já constituídas, gerando insegurança para quem estruturou sua operação com base na vantagem prometida.

Diante do acúmulo de benefícios de validade duvidosa, foi editada a Lei Complementar de número 160, de 2017, que abriu caminho para a convalidação. Por meio dela, e do convênio celebrado no âmbito do conselho fazendário, os estados puderam regularizar incentivos já existentes, desde que cumpridas exigências formais de registro, depósito e publicação dos atos concessivos. Nem todo benefício, porém, passou por esse processo.

O ponto sensível é que a convalidação não é automática nem universal. Ela depende de o próprio estado ter adotado as providências previstas na lei. Um incentivo que continue à margem desse procedimento permanece exposto à contestação, e a empresa que dele se beneficia carrega um risco que raramente aparece no material de divulgação usado para atrair investimentos.

A glosa de créditos pelo estado de destino

Aqui está o coração do problema. Quando uma mercadoria sai de um estado que concedeu incentivo irregular rumo a outro, o destinatário destaca na nota o crédito de ICMS correspondente à operação interestadual. O estado de destino, porém, entende que aquele imposto não foi efetivamente recolhido na origem, porque o remetente pagou menos em razão do benefício questionado.

Com base nesse raciocínio, o estado de destino promove a chamada glosa: recusa parcial ou total do crédito apropriado pelo comprador. A própria Lei Complementar de número 24 prevê que a concessão de benefício sem convênio acarreta a nulidade do ato e a ineficácia do crédito atribuído ao estabelecimento recebedor. É o fundamento que as fazendas estaduais invocam para autuar.

O que se anuncia como economia garantida pode se revelar um passivo tributário quando o estado de destino recusa o crédito e cobra a diferença com multa e juros.

O resultado é paradoxal. Quem se muda ou passa a comprar de fornecedor instalado no estado incentivador imaginando pagar menos acaba autuado no destino, obrigado a estornar o crédito e a recolher a diferença acompanhada de multa e juros. A vantagem tributária que motivou a decisão empresarial se converte em contingência, muitas vezes descoberta apenas quando a fiscalização já está em curso.

A jurisprudência sobre o tema é oscilante e depende de fatores como a existência de convalidação do benefício, a boa-fé do adquirente e o modo como o crédito foi destacado. Tribunais superiores têm reconhecido que o adquirente de boa-fé não pode ser penalizado de forma indiscriminada, mas essa proteção exige comprovação e enfrentamento em contencioso, com custo e tempo que a empresa não previu.

O que examinar antes de transferir a operação

Antes de migrar atrás de uma vantagem, convém verificar a base legal do incentivo. É preciso identificar se ele decorre de convênio regularmente celebrado ou apenas de lei estadual isolada, e se foi objeto de convalidação nos termos da Lei Complementar de número 160. Benefícios registrados e publicados oferecem segurança bem maior do que os que permanecem sem esse lastro.

Também é prudente analisar o histórico de autuações no estado de destino das mercadorias. Alguns entes adotam postura agressiva de glosa; outros toleram o crédito enquanto discutem o assunto em outra via. Mapear esse comportamento ajuda a dimensionar o risco real da operação, que não se resume à alíquota nominal anunciada.

Outro cuidado é avaliar a estabilidade do incentivo no tempo. Benefícios podem ser revogados, alterados ou perder validade ao fim do prazo de convalidação, e a empresa que estruturou custos, contratos e preços com base neles fica vulnerável a mudanças repentinas. Uma economia que hoje parece expressiva pode desaparecer no meio do planejamento, sem compensação.

Por fim, a decisão de instalar operação ou trocar de fornecedor deve considerar o efeito líquido, não apenas o desconto imediato. Quando se somam o risco de glosa, o custo de eventual defesa administrativa e judicial e a incerteza sobre a duração do benefício, a suposta vantagem pode se mostrar menor do que a de permanecer em regime tributário estável e previsível.

As informações deste artigo são de caráter informativo e não substituem consulta jurídica individualizada.