Cuarentena de 18 meses en la tercerización (Art. 5-C, Ley 6.019)

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Quien es despedido de una empresa no puede volver a prestarle servicios como persona jurídica ni como trabajador tercerizado durante dieciocho meses. La regla, prevista en los artículos 5-C y 5-D de la Ley 6.019/74, fue incorporada por la reforma laboral de 2017 y alcanza tanto al trabajador como a la empresa que intenta recontratarlo.

Qué establece la cuarentena de dieciocho meses

La llamada cuarentena nació junto con la ampliación de la tercerización y de la contratación de personas jurídicas en Brasil. La Ley 13.467/2017, conocida como reforma laboral, incorporó dos disposiciones a la Ley 6.019/74 para evitar que el vínculo laboral se deshiciera solo en el papel y se recreara bajo otra etiqueta.

El artículo 5-D impide que el empleado despedido vuelva a prestar servicios a la misma empresa, en calidad de empleado de una empresa prestadora de servicios, antes de que transcurran dieciocho meses desde el despido. Por su parte, el artículo 5-C impide que esa empresa contrate, como prestadora, a la persona jurídica cuyos socios o titulares hayan sido empleados suyos dentro del mismo plazo.

El objetivo de ambas normas es el mismo. Se establece un período de alejamiento obligatorio para que la relación de trabajo no se convierta, de la noche a la mañana, en tercerización o en un contrato con una persona jurídica. El plazo se cuenta a partir de la fecha del despido y rige para el reingreso en el antiguo empleador.

La diferencia entre tercerización y pejotização

Aunque suelen ir de la mano, la tercerización y la pejotização (contratación de un trabajador como persona jurídica para encubrir una relación de empleo) no son lo mismo. En la tercerización, la empresa contrata a otra persona jurídica para ejecutar parte de sus actividades, y los trabajadores de esa prestadora mantienen su vínculo laboral con ella, no con la empresa que recibe el servicio.

En la pejotização, el trabajador que debería ser empleado es contratado como persona jurídica, por lo general como microemprendedor individual o como sociedad unipersonal. Formalmente existe un contrato entre empresas. En la práctica, con frecuencia hay subordinación, carácter personal de la prestación, habitualidad y un salario disfrazado de honorarios, elementos típicos del vínculo laboral.

El artículo 5-C apunta precisamente a la segunda situación. Al prohibir que el antiguo empleador contrate a la persona jurídica de quien fue su empleado en los últimos dieciocho meses, la ley intenta impedir que el contrato de trabajo sea sustituido por un contrato de prestación de servicios que oculta la misma relación de antes.

En la tercerización, la empresa contrata a otra persona jurídica para ejecutar parte de sus actividades, y los trabajadores de esa prestadora mantienen su vínculo laboral con ella, no con la empresa que recibe el servicio.

Cuándo se aplica la prohibición y cuándo no

La cuarentena se aplica al reingreso en la misma empresa. Quien fue despedido puede trabajar libremente para cualquier otra compañía, incluso como tercerizado o como persona jurídica, sin esperar plazo alguno. La restricción es específica; no se trata de una prohibición general de emprender.

La propia Ley 6.019/74 prevé una excepción relevante. El párrafo del artículo 5-C deja sin efecto la prohibición cuando los socios o titulares de la persona jurídica sean jubilados. En ese caso, el trabajador jubilado puede constituir una empresa y prestar servicios a su antiguo empleador sin observar los dieciocho meses.

Existen además situaciones límite que merecen atención. El cómputo del plazo, la determinación de qué se considera la misma empresa dentro de los grupos económicos y la forma de prestación del servicio pueden generar dudas concretas. Cada arreglo debe examinarse a la luz de los hechos, y no solo del contrato firmado entre las partes.

Conviene recordar que la prohibición alcanza al empleado despedido regido por la CLT. Los pasantes, los prestadores autónomos sin vínculo anterior y los profesionales que nunca fueron empleados de la empresa contratante no están sujetos a la misma regla de alejamiento, aunque pueden responder por fraude si el conjunto de los hechos indica simulación.

Los riesgos de incumplir la regla

Quien ignora la cuarentena asume un riesgo jurídico concreto. El principal es el reconocimiento de la relación de empleo. Si la Justicia del Trabajo entiende que la contratación como persona jurídica o como tercerizado sirvió para enmascarar una relación laboral, puede declarar la nulidad del arreglo y reconocer al trabajador como empleado directo.

Las consecuencias de esa decisión son amplias. Una vez reconocido el vínculo, surgen conceptos como vacaciones con un tercio adicional, decimotercer salario, depósitos del fondo de garantía, horas extras y demás rubros propios del contrato de trabajo, con repercusiones durante todo el período de la prestación irregular.

Existe también el riesgo de ser calificado como fraude a la legislación laboral. El artículo 9º de la Consolidación de las Leyes del Trabajo considera nulos los actos practicados con el objetivo de desvirtuar, impedir o defraudar la aplicación de las normas laborales. Cuando la cuarentena se desatiende de forma deliberada, esa disposición suele invocarse.

Para la empresa se suman exposiciones previsionales y fiscales. El reconocimiento del vínculo suele acarrear el cobro de aportes no pagados, multas administrativas y cuestionamientos sobre la forma de tributación adoptada. Lo que parecía un ahorro inmediato puede convertirse en un pasivo considerable en el futuro.

Cómo deben protegerse el trabajador y la empresa

Por parte del trabajador, el primer paso es documentar la realidad de la prestación de servicios. Los registros de jornada, las órdenes recibidas, la exclusividad, el control de metas y cualquier señal de subordinación ayudan a demostrar la verdadera naturaleza de la relación, en caso de que más adelante sea necesario discutir el vínculo.

Quien fue despedido y recibe una propuesta para volver como persona jurídica o como tercerizado dentro de los dieciocho meses debe evaluar la situación con cautela. Aceptar un arreglo prohibido por la ley puede comprometer derechos y generar inseguridad, sobre todo si el antiguo empleador pretende, más adelante, negar toda responsabilidad.

Por parte de la empresa, la recomendación es tratar la cuarentena como una política interna de contratación. Antes de cerrar un contrato con una prestadora o con una persona jurídica, conviene verificar si los socios fueron empleados en los últimos dieciocho meses y si existe una excepción aplicable, como la del trabajador jubilado.

En ambos casos, el análisis individual del contrato y de los hechos es decisivo. La diferencia entre una tercerización válida y una pejotização fraudulenta rara vez está en el papel. Está en la forma concreta en que se presta el trabajo, en el grado de autonomía y en la presencia o ausencia de los elementos del vínculo laboral.

Preguntas frecuentes

¿La cuarentena de dieciocho meses rige para cualquier empresa nueva?

No. La prohibición de los artículos 5-C y 5-D de la Ley 6.019/74 alcanza únicamente al reingreso en la misma empresa de la que el trabajador fue despedido. Para cualquier otra compañía, el profesional puede prestar servicios de inmediato, como tercerizado o como persona jurídica, sin esperar plazo alguno.

La regla busca impedir que, en el antiguo empleador, el contrato de trabajo sea sustituido por una tercerización o por una pejotização, y no restringir la libre actuación del trabajador en el mercado en general.

¿El trabajador jubilado también debe cumplir el plazo?

No. La propia Ley 6.019/74 prevé una excepción expresa. Cuando los socios o titulares de la persona jurídica contratada sean jubilados, la prohibición del artículo 5-C deja de aplicarse, y la contratación por el antiguo empleador puede realizarse sin observar los dieciocho meses.

Aun así, el arreglo debe reflejar una prestación de servicios real. Si existen subordinación y los demás elementos del vínculo laboral, la relación puede ser cuestionada, incluso frente a la excepción del jubilado.

¿Qué ocurre si la empresa incumple la cuarentena?

El principal riesgo es el reconocimiento de la relación de empleo por parte de la Justicia del Trabajo, con el pago de los conceptos propios del contrato de trabajo durante todo el período de la prestación irregular. Sobre el caso puede aplicarse el artículo 9º de la Consolidación de las Leyes del Trabajo, que anula los actos dirigidos a defraudar la legislación.

A este escenario se suman cobros previsionales, multas administrativas y cuestionamientos fiscales, capaces de transformar un aparente ahorro en un pasivo elevado para la empresa.

As informações deste artigo são de caráter informativo e não substituem consulta jurídica individualizada. Cada caso possui particularidades que exigem análise específica.