El ponente vota contra redirigir la obligación al Estado tras la insolvencia de la concesionaria

Esta página es una traducción del texto original en portugués, ofrecida para facilitar la lectura. Trata del derecho brasileño. En caso de divergencia, prevalece la versión en portugués. Leer el original en portugués

La Cuarta Sala del Superior Tribunal de Justiça (Tribunal Superior de Justicia de Brasil) analiza la posibilidad de que el Estado responda por obligaciones asumidas originalmente por una concesionaria declarada insolvente. El voto inicial es contrario al redireccionamiento, y una solicitud de vista de los autos suspendió el juicio.

El núcleo de la controversia

La cuestión sometida al colegiado consiste en determinar si es posible trasladar al poder concedente (por regla general, la Unión, el estado federado o el municipio) las obligaciones pecuniarias que deja pendientes una concesionaria de servicio público que cae en insolvencia durante la vigencia del contrato o después de su terminación. Se trata de un tema recurrente en el derecho administrativo brasileño, en el que acreedores y particulares perjudicados buscan en el ente público que delegó el servicio una garantía de pago del crédito.

El ponente del caso, el ministro Raul Araújo, se pronunció por la imposibilidad del redireccionamiento automático. Su postura parte del entendimiento de que la concesión de servicio público, si bien mantiene al ente estatal como titular del servicio, transfiere al particular la ejecución con el riesgo propio de la actividad empresarial, y por ello no convierte al Estado en deudor subsidiario irrestricto de todas las obligaciones contraídas por la concesionaria.

El ministro Luís Felipe Salomão solicitó vista de los autos, con lo cual el juicio quedó suspendido. La vista, instrumento procesal de uso frecuente en los tribunales superiores, permite a un integrante del colegiado examinar a fondo los elementos de la causa antes de emitir su voto, sin plazo predeterminado para devolver el expediente.

El régimen jurídico de la concesión y la responsabilidad del poder concedente

La concesión de servicio público está regulada por la Ley 8.987/1995, que establece el régimen de las concesiones y permisos otorgados a particulares para la prestación de servicios públicos. El artículo 25 de dicha ley atribuye a la concesionaria la responsabilidad por todos los perjuicios causados al poder concedente, a los usuarios o a terceros, sin que la fiscalización ejercida por el órgano competente excluya o atenúe esa responsabilidad.

La Constitución Federal, en el párrafo sexto de su artículo 37, consagra la responsabilidad objetiva de las personas jurídicas de derecho público y de las de derecho privado prestadoras de servicios públicos por los daños que sus agentes causen a terceros. Sin embargo, la norma se refiere a la responsabilidad del prestador, y resulta discutible que se pueda demandar directamente al ente concedente cuando el particular delegatario cae en insolvencia.

La jurisprudencia consolidada admite la responsabilidad subsidiaria del poder concedente en supuestos específicos, sobre todo cuando se configura culpa en la fiscalización u omisión estatal cualificada. No existe, sin embargo, una presunción automática de traslado de obligaciones por el mero hecho de la insolvencia de la concesionaria, so pena de desnaturalizar el régimen concesional y de transferir íntegramente el riesgo de la actividad al erario.

El ponente del caso, el ministro Raul Araújo, se pronunció por la imposibilidad del redireccionamiento automático.

Repercusiones y alcance del juicio

La definición del tema por parte de la Cuarta Sala tendrá un impacto directo en los litigios en curso que involucran a concesionarias que han pasado por procesos de recuperación judicial o quiebra, especialmente en los sectores de carreteras, saneamiento y energía. Acreedores laborales, proveedores y usuarios afectados siguen el desenlace con interés, dado el potencial multiplicador de la tesis sobre causas similares.

Si prevalece la orientación adoptada por el ponente, los acreedores tendrán que buscar el pago prioritariamente en el patrimonio remanente de la concesionaria y en los instrumentos contractuales previstos, como las garantías de ejecución, los seguros de garantía y los fondos de reserva. La vía del redireccionamiento al Estado dependería de que se demuestre una responsabilidad directa o subsidiaria cualificada, sin que baste la mera insuficiencia patrimonial de la delegataria.

Por otro lado, una eventual divergencia que se abra tras la devolución de la solicitud de vista podría llevar a un examen más detenido de las particularidades de cada modalidad de concesión, con una posible modulación del criterio según se trate de una concesión común, de una asociación público-privada en la modalidad patrocinada o administrativa, o de un permiso de servicio.

El resultado final del juicio en la Cuarta Sala podría incluso motivar la remisión del asunto a la Segunda Sección, en caso de divergencia interna del órgano, o hasta a la Corte Especial, en atención a la relevancia jurídica y al impacto económico de la decisión.

Preguntas frecuentes

¿Qué significa redireccionamiento de la obligación en el contexto de una concesión pública?

Se trata de la pretensión de trasladar al poder concedente, generalmente la Unión, el estado federado o el municipio, la responsabilidad de cumplir obligaciones asumidas originalmente por la concesionaria privada del servicio público. Se invoca, por regla general, cuando la concesionaria incumple sus obligaciones o cae en insolvencia y el acreedor busca una alternativa para cobrar su crédito.

¿Qué supuestos autorizan, según la jurisprudencia, a responsabilizar al poder concedente?

La jurisprudencia admite la responsabilidad subsidiaria del poder concedente en situaciones específicas, como la culpa cualificada en la fiscalización del contrato, la omisión estatal relevante ante irregularidades conocidas o los casos de rescate (encampação) y caducidad de la concesión. La insuficiencia patrimonial aislada de la concesionaria, por sí sola, no ha sido considerada suficiente para generar la responsabilidad automática del ente concedente.

¿Cómo afecta la solicitud de vista al desarrollo del juicio?

La solicitud de vista suspende el examen del caso por el colegiado y permite al ministro que la formula estudiar a fondo los autos antes de emitir su voto. No existe un plazo único y uniforme aplicable a todos los casos, aunque los reglamentos internos de los tribunales superiores establecen pautas para la devolución. Tras la restitución, el juicio se reanuda en el punto en que fue suspendido, con la posibilidad de que los demás integrantes presenten nuevas solicitudes de vista.

As informações deste artigo são de caráter informativo e não substituem consulta jurídica individualizada. Cada caso possui particularidades que exigem análise específica.