Modalidades de licitación: cómo elegir el camino correcto para la contratación

Esta página es una traducción del texto original en portugués, ofrecida para facilitar la lectura. Trata del derecho brasileño. En caso de divergencia, prevalece la versión en portugués. Leer el original en portugués

Las modalidades de licitación definen el procedimiento que seguirá la Administración Pública en cada contratación, y una elección equivocada puede comprometer la legalidad de todo el certamen. Comprender cuándo corresponde el pregão (subasta inversa), la concorrência (licitación abierta) o el diálogo competitivo es el primer paso para que empresas y gestores participen con seguridad jurídica en las compras gubernamentales.

Qué es una modalidad de licitación

La modalidad es el procedimiento, el rito que organiza la competencia entre los interesados en contratar con el poder público. Cada modalidad tiene sus propios plazos, formas de publicidad y dinámicas de presentación de ofertas. Su correcta definición no es una formalidad burocrática: estructura toda la competencia y protege el principio de igualdad entre los licitantes.

La Ley 14.133, de 2021, conocida como la nueva Ley de Licitaciones y Contratos Administrativos, reorganizó este escenario. Sustituyó íntegramente la legislación anterior y pasó a regir las contrataciones públicas en todo el territorio nacional, alcanzando a la Unión, los estados, el Distrito Federal y los municipios.

Con el cambio, dos modalidades tradicionales dejaron de existir: la tomada de preços (licitación de rango intermedio) y el convite (invitación). En su lugar, la estructura se volvió más compacta y se orienta por el objeto de la contratación, y ya no por el valor estimado, como ocurría en el régimen derogado.

La nueva ley también unificó normas que antes estaban dispersas en distintos cuerpos legales, reuniendo en un mismo texto las reglas de contratación, los procedimientos auxiliares y el régimen de fiscalización de los contratos. Esta concentración facilita la lectura sistemática y reduce las dudas sobre qué norma aplicar en cada etapa del proceso de compra pública.

Las cinco modalidades de la nueva ley

El régimen actual prevé cinco modalidades de licitación. Cada una responde a una finalidad específica, y el gestor debe identificar cuál se ajusta al objeto pretendido antes de iniciar el procedimiento.

El pregão es la modalidad destinada a la adquisición de bienes y servicios comunes, es decir, aquellos cuyos estándares de desempeño y calidad pueden definirse objetivamente en el pliego de condiciones. Es la modalidad más utilizada en la práctica, normalmente realizada en forma electrónica, con competencia mediante ofertas sucesivas.

La concorrência se aplica a la contratación de bienes y servicios especiales, así como de obras y servicios comunes o especiales de ingeniería. Al tratarse de objetos de mayor complejidad o envergadura, exige una fase de habilitación más detallada y admite distintos criterios de adjudicación, según la necesidad de la Administración.

El concurso sirve para seleccionar un trabajo técnico, científico o artístico. Es la vía adecuada cuando el poder público busca un proyecto, una creación o una solución intelectual, y ofrece un premio o una remuneración al ganador, elegido por una comisión especializada.

La subasta (leilão) está destinada a la enajenación de bienes. Por su intermedio, la Administración vende bienes inmuebles o muebles inservibles, legalmente incautados o embargados, a quien ofrezca la puja más alta, respetando el valor mínimo de tasación fijado previamente.

El diálogo competitivo es la novedad del régimen actual. Se reserva para contrataciones que involucren innovación tecnológica o soluciones que la Administración no puede definir por sí sola de antemano. En él, el poder público conversa con licitantes preseleccionados para desarrollar alternativas capaces de atender la necesidad pública, y solo después recibe las ofertas finales.

Esta lógica orientada por el objeto representa la principal ruptura con el modelo anterior. Antes, el valor estimado del gasto dictaba la modalidad. Ahora, el gestor parte de la naturaleza de lo que pretende contratar para elegir el procedimiento, lo que reduce el margen para encuadres artificiales y fraccionamientos indebidos.

La modalidad es el procedimiento, el rito que organiza la competencia entre los interesados en contratar con el poder público.

Los criterios de adjudicación que orientan la elección

Definir la modalidad es solo una parte de la decisión. La Administración también debe fijar el criterio de adjudicación, que es la vara con la que se identificará la oferta ganadora. Ambos conceptos no se confunden, y el pliego debe dejarlos claros desde el inicio.

Conviene recordar que la modalidad y el criterio de adjudicación van de la mano, pero responden a preguntas distintas. La modalidad responde a cómo se conducirá la competencia; el criterio, a cómo se designará al ganador. Confundir ambos conceptos es una fuente frecuente de impugnaciones a los pliegos, sobre todo cuando el instrumento de convocatoria mezcla exigencias incompatibles entre sí.

Entre los criterios admitidos se encuentran el menor precio, el mayor descuento, la mejor técnica o contenido artístico, la combinación de técnica y precio, la puja más alta en el caso de la subasta y el mayor retorno económico. La elección depende de lo que la contratación valore: la reducción de costos, la calidad de la solución o la combinación equilibrada de ambas.

En una contratación de bienes comunes mediante pregão, por ejemplo, suele prevalecer el menor precio, porque el estándar de calidad ya está fijado en el pliego. En cambio, en servicios intelectuales complejos, la técnica gana peso, pues la mera competencia de precios no aseguraría el resultado que espera la Administración.

Para la empresa interesada, leer con atención el criterio de adjudicación es una decisión estratégica. Este indica si la competencia se resolverá por el precio, por la propuesta técnica o por ambos, y permite calibrar la participación de manera realista, evitando el desgaste de competir en certámenes cuyo criterio no favorece su perfil.

Consecuencias de una elección equivocada

Encuadrar la contratación en la modalidad equivocada no es una falla sin efectos. El vicio compromete la legalidad del certamen y puede conducir a su anulación por parte de los órganos de control o del Poder Judicial, con pérdida de tiempo, recursos y seguridad para todos los involucrados.

El fraccionamiento indebido de gastos merece una atención redoblada. Dividir artificialmente una contratación para eludir la modalidad más rigurosa constituye una burla al procedimiento y expone al gestor a responsabilidad. Las empresas que participan en esos certámenes también quedan vulnerables, pues el contrato firmado sobre una base viciada puede ser deshecho.

Los tribunales de cuentas han reforzado la fiscalización sobre el encuadre de las contrataciones, exigiendo una motivación expresa de la modalidad elegida. Documentar en el expediente administrativo las razones técnicas que justifican el procedimiento adoptado se ha vuelto una práctica recomendable, pues demuestra buena fe y facilita la defensa del gestor ante un eventual cuestionamiento de los órganos de control.

Preguntas frecuentes

¿La tomada de preços y el convite todavía existen?

No. Estas dos modalidades fueron suprimidas por la nueva Ley de Licitaciones. Las contrataciones que antes seguían esos procedimientos pasaron a conducirse, según el objeto, mediante pregão o concorrência. Los pliegos publicados bajo el régimen anterior pueden seguir produciendo efectos, pero las nuevas contrataciones observan la estructura actual de cinco modalidades.

¿El valor de la contratación todavía define la modalidad?

No como regla central. En el régimen actual, la modalidad se deriva de la naturaleza del objeto, no del valor estimado. El valor sigue siendo relevante para otras finalidades, como la posibilidad de contratación directa por dispensa en hipótesis específicas, pero la elección entre pregão, concorrência y las demás modalidades parte de aquello que se va a contratar.

¿Cuándo se utiliza el diálogo competitivo?

El diálogo competitivo procede en situaciones de mayor complejidad, sobre todo cuando hay innovación tecnológica o cuando la Administración no puede definir por sí misma la solución técnica adecuada. En esos casos, el poder público dialoga con licitantes previamente seleccionados para construir alternativas viables y, solo después de esa etapa, recibe las ofertas finales para su evaluación.

As informações deste artigo são de caráter informativo e não substituem consulta jurídica individualizada. Cada caso possui particularidades que exigem análise específica.