Poder normativo de las agencias y control judicial

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Las resoluciones de las agencias reguladoras obligan a empresas y profesionales como si fueran ley, pero nacen de una competencia prestada por el legislador. Conocer el límite de ese préstamo es lo que separa la norma válida de aquella que el Poder Judicial puede anular.

De dónde proviene la competencia normativa de las agencias

La Constitución concentra en la ley la creación de obligaciones. El art. 5º, inciso II, establece que nadie estará obligado a hacer o dejar de hacer algo sino en virtud de la ley, y el art. 84, inciso IV, reserva al jefe del Poder Ejecutivo la facultad de expedir decretos y reglamentos para la fiel ejecución de las leyes. Una resolución de agencia, por lo tanto, no es ley: es un acto administrativo normativo, que se mueve dentro del marco trazado por el legislador.

El fundamento de la actuación regulatoria está en el art. 174 de la Constitución, según el cual el Estado, como agente normativo y regulador de la actividad económica, ejercerá, en la forma de la ley, las funciones de fiscalización, incentivo y planificación. La expresión «en la forma de la ley» es la clave de lectura: la agencia regula porque una ley sectorial le atribuyó competencia y fijó parámetros de actuación.

La doctrina administrativa denomina deslegalización al fenómeno por el cual el legislador deja de agotar la regulación de una materia técnica y transfiere el detalle a una entidad especializada, manteniendo en la ley las finalidades, los parámetros y los límites. No hay una entrega de la función legislativa, que no se delega en esos términos; lo que hay es una atribución de competencia para completar técnicamente aquello que la ley ya decidió.

De esta distinción se desprende una consecuencia práctica de peso. El acto normativo primario extrae su fuerza directamente de la Constitución; el secundario extrae la suya de la ley que lo autoriza. Cuando la resolución innova y crea un deber nuevo sin respaldo legal, el vicio se sitúa en el plano de la legalidad, y la vía de impugnación cambia, como se verá más adelante.

Qué exige la ley antes de que la resolución nazca

La Ley 13.848/2019 organizó el proceso decisorio de las agencias reguladoras federales y enumeró, en su art. 2º, las entidades sujetas al régimen, entre ellas Aneel (Agencia Nacional de Energía Eléctrica), ANP (Agencia Nacional del Petróleo, Gas Natural y Biocombustibles), Anatel (Agencia Nacional de Telecomunicaciones), Anvisa (Agencia Nacional de Vigilancia Sanitaria), ANS (Agencia Nacional de Salud Suplementaria), ANA (Agencia Nacional de Aguas y Saneamiento Básico), Antaq (Agencia Nacional de Transportes Acuaviarios), ANTT (Agencia Nacional de Transportes Terrestres), Ancine (Agencia Nacional del Cine), Anac (Agencia Nacional de Aviación Civil) y ANM (Agencia Nacional de Minería). La ley no se ocupa solo de la gestión administrativa: fija deberes de procedimiento cuya inobservancia contamina la norma producida.

El art. 4º impone la adecuación entre medios y fines y prohíbe obligaciones, restricciones y sanciones en medida superior a la necesaria para atender el interés público. El art. 5º obliga a la agencia a indicar los presupuestos de hecho y de derecho que determinaron sus decisiones, incluso respecto de la emisión o no de actos normativos. La motivación, en este diseño, deja de ser una formalidad y pasa a ser el documento que permite comprobar si existió una razón técnica para la elección.

El art. 6º condiciona la adopción y la modificación de actos normativos de interés general a la previa Análisis de Impacto Regulatorio, que reúne información y datos sobre los posibles efectos de la norma. El art. 5º de la Ley 13.874/2019 extendió una exigencia similar a los órganos y entidades de la administración federal, y el Decreto 10.411/2020 reglamentó el contenido, los requisitos mínimos, los supuestos de obligatoriedad y los de dispensa de este análisis.

La participación del interesado también tiene un diseño legal propio. Según el art. 9º de la Ley 13.848/2019, los borradores y las propuestas de modificación de actos normativos de interés general se someten a consulta pública antes de la decisión del órgano colegiado, con una duración mínima de cuarenta y cinco días, salvo un caso excepcional de urgencia y relevancia, debidamente motivado.

El § 3º del mismo artículo ordena poner a disposición, al abrirse la consulta, el informe del Análisis de Impacto Regulatorio, los estudios, los datos y el material técnico que fundamentaron la propuesta, con excepción de lo que tenga carácter reservado. El § 4º fija diez días hábiles para la divulgación de las críticas y sugerencias recibidas, y el § 5º concede treinta días hábiles a la agencia para pronunciarse sobre ellas después de la deliberación final del órgano colegiado.

Dos instrumentos de planificación completan el cuadro. El art. 17 prevé el plan estratégico, con los objetivos, metas y resultados esperados de las acciones de la agencia, y el art. 21 crea la agenda regulatoria, instrumento de planificación de la actividad normativa que reúne los temas prioritarios por reglamentar durante su período de vigencia.

Existe además la dimensión de transparencia de la deliberación. El art. 7º determina que el proceso de decisión relativo a la regulación tenga carácter colegiado, y el art. 8º exige reuniones deliberativas públicas y grabadas por medio electrónico. La grabación funciona como prueba: permite verificar si la dirección examinó las contribuciones de la consulta pública o simplemente las archivó.

La resolución que innova sin respaldo en la ley no amplía la competencia de la agencia, sino que traslada el problema al Poder Judicial.

Este conjunto de exigencias tiene un efecto práctico poco explorado por quienes son regulados. Cada etapa incumplida genera un registro verificable, y un registro verificable es el insumo que una impugnación necesita para salir del terreno del desacuerdo y entrar en el del defecto jurídico.

Cuándo el Poder Judicial puede anular la norma de la agencia

El control judicial de un acto normativo de una agencia no debe confundirse con la elección de la mejor política regulatoria. El examen recae sobre el marco: competencia, procedimiento, contenido y motivación. Dentro de ese marco, la definición del estándar técnico corresponde al regulador, y sustituirla por la preferencia del juzgador significaría cambiar al titular de la competencia.

En el eje de la competencia, se verifica si la resolución se mantuvo dentro de los límites de la ley habilitante. Crear un deber, una restricción o una sanción sin previsión legal excede la potestad reglamentaria. La propia Constitución reconoce la posibilidad de ese desvío al atribuir al Congreso Nacional, en el art. 49, inciso V, la competencia exclusiva de suspender los actos normativos del Poder Ejecutivo que excedan la potestad reglamentaria o los límites de la delegación legislativa.

En cuanto al procedimiento, pesan la ausencia de Análisis de Impacto Regulatorio, la supresión de la consulta pública, el plazo abreviado sin motivación de urgencia y relevancia, la falta de divulgación de los estudios técnicos y el silencio sobre las contribuciones recibidas. El defecto de procedimiento es objetivo y se demuestra mediante documentos, lo que lo convierte, en la práctica, en el argumento más sólido de quien impugna.

En el plano del contenido, el art. 4º de la Ley 13.874/2019 ofrece una lista utilísima de conductas que caracterizan el abuso de la potestad regulatoria, entre ellas crear una reserva de mercado en favor de un grupo económico o profesional, redactar un enunciado que impida la entrada de nuevos competidores, exigir una especificación técnica innecesaria para el fin deseado, retrasar la adopción de nuevas tecnologías, elevar los costos de transacción sin demostrar beneficio y crear una demanda artificial de producto, servicio o actividad profesional.

La motivación, por su parte, encuentra refuerzo en los arts. 20 y 21 de la Ley de Introducción a las Normas del Derecho Brasileño, incorporados por la Ley 13.655/2018. El primero prohíbe decidir, en las esferas administrativa, de control y judicial, con base en valores jurídicos abstractos sin que se consideren las consecuencias prácticas de la decisión. El segundo obliga a que la decisión que invalida una norma administrativa indique de modo expreso sus consecuencias jurídicas y administrativas.

Conviene prestar atención a la vía elegida, so pena de perder tiempo procesal. El control concentrado de constitucionalidad presupone un acto normativo primario; la resolución que solo ejecuta una ley anterior se examina en el plano de la legalidad, ante el juez competente, y no mediante una acción directa dirigida al tribunal constitucional.

Cómo actúan en la práctica la empresa y el profesional

El trabajo más productivo comienza antes de que la norma entre en vigor. Participar en la consulta pública con datos propios, el cálculo del costo de la medida y una propuesta de alternativa menos onerosa construye el registro que luego sustenta la impugnación. Una contribución genérica, que solo manifiesta disconformidad, no produce ese efecto.

Solicitar formalmente el informe del Análisis de Impacto Regulatorio y los estudios que fundamentaron la propuesta tiene una doble utilidad: revela la premisa técnica adoptada por la agencia y expone la eventual ausencia de premisa. Cuando el estudio exigido por la ley no se presenta, el defecto deja de ser una opinión del interesado y pasa a ser una laguna documentada en el expediente.

Con la resolución en vigor, se abren dos caminos distintos. Contra el acto concreto que aplica la norma al caso cabe la impugnación administrativa y, si existe un derecho líquido y cierto, el mandado de segurança (acción constitucional para proteger un derecho líquido y cierto frente a actos de autoridad). Contra la norma en sí cabe una acción que discuta su validez, con solicitud de inaplicabilidad al demandante, fundada en prueba técnica del exceso cometido.

Los intereses colectivos abren otras puertas, como la representación ante el Ministerio Público para una eventual ação civil pública (acción civil pública, para la defensa de intereses colectivos y difusos) y la provocación de los órganos de control externo. En el plano político, la competencia del art. 49, inciso V, de la Constitución permite al Congreso Nacional suspender el acto normativo que exceda la potestad reglamentaria, un camino que corre en paralelo al judicial.

Errores que debilitan la impugnación

La experiencia en litigios regulatorios muestra patrones de fracaso que se repiten y que podrían evitarse con una preparación documental mínima.

• Atacar el mérito técnico de la regulación, en lugar del defecto de competencia, de procedimiento o de motivación.
• Llegar al Poder Judicial sin haber participado en la consulta pública, desperdiciando la oportunidad de constituir prueba.
• Dejar de cuantificar el costo impuesto por la norma, lo que vacía el argumento de desproporción.
• Confundir el control de constitucionalidad con el control de legalidad, con la elección equivocada de la vía procesal.
• Ignorar el plazo del mandado de segurança contra el acto concreto de aplicación de la resolución.

La resolución de una agencia es un instrumento legítimo y necesario para regular sectores técnicos en constante transformación. Su fuerza, sin embargo, es prestada por la ley, y todo préstamo tiene términos escritos. Comprobar si esos términos fueron respetados exige una lectura conjunta de la ley sectorial, de la Ley 13.848/2019 y del registro del proceso regulatorio que generó la norma.

Preguntas Frecuentes

¿Puede una resolución de agencia crear una obligación no prevista en la ley?

No puede. El art. 5º, inciso II, de la Constitución reserva a la ley la creación de deberes, y el reglamento existe para ejecutar la ley, conforme al art. 84, inciso IV. La resolución detalla técnicamente lo que la ley decidió, define el estándar, el plazo y el método de fiscalización, pero no inaugura una obligación nueva. La innovación sin respaldo legal configura un exceso de la potestad reglamentaria y abre el camino a la invalidación del acto.

¿La ausencia de consulta pública invalida la norma emitida?

La consulta pública previa es exigida por el art. 9º de la Ley 13.848/2019 para los borradores y las propuestas de modificación de actos normativos de interés general, con un plazo mínimo de cuarenta y cinco días, salvo urgencia y relevancia debidamente motivadas. Suprimir la etapa, o abreviarla sin motivación, constituye un defecto de procedimiento, demostrable por los propios documentos del proceso regulatorio y por la grabación de la reunión deliberativa.

¿Puede el juez elegir el estándar técnico que la agencia debió haber adoptado?

Ese no es el alcance del control judicial. El examen recae sobre la competencia, el procedimiento, la motivación y la proporcionalidad, esta última anclada en el art. 4º de la Ley 13.848/2019 y en la lista de abuso de la potestad regulatoria del art. 4º de la Ley 13.874/2019. Reconocido el vicio, la consecuencia es la invalidación de la norma o su inaplicación en el caso concreto, nunca la sustitución de la elección técnica por la preferencia del juzgador.

As informações deste artigo são de caráter informativo e não substituem consulta jurídica individualizada. Cada caso possui particularidades que exigem análise específica.