监管机构的规范权与司法审查

本页为葡萄牙语原文的译文，仅供参考，内容涉及巴西法律。如有出入，以葡萄牙语版本为准。 阅读葡萄牙语原文

监管机构发布的决议对企业和专业人士具有如同法律一般的约束力，但其权力来源于立法者的”借予”。了解这种借予的边界，正是区分有效规范与可被司法机关撤销的规范的关键。

监管机构的规范权从何而来

巴西宪法将设定义务的权力集中于法律。宪法第5条第II款规定，非依法律，任何人不得被强制作为或不作为；第84条第IV款则将颁布法令和条例以忠实执行法律的权力保留给行政首脑。因此，监管机构的决议并非法律，而是具有规范性质的行政行为，只能在立法者划定的框架之内运行。

监管活动的依据是宪法第174条。该条规定，国家作为经济活动的规范者和监管者，应”依法律规定的方式”行使监督、鼓励和规划职能。”依法律规定的方式”这一表述正是理解的关键：监管机构之所以能够实施监管，是因为某部行业法律赋予了它权限，并设定了行事的标准。

行政法学理将这样一种现象称为”去法律化”（deslegalização）：立法者不再穷尽对技术事项的规范，而是将细化工作交给专门机构，同时在法律中保留目的、标准和界限。这并不是让渡立法职能——立法职能不能以这种方式委托——而是授予一种权限，用以在技术层面补充法律已经作出的决定。

这一区分带来了重大的实际后果。一级规范性文件的效力直接来自宪法，二级规范性文件的效力则来自授权它的法律。当决议突破框架、在没有法律依据的情况下创设新义务时，其瑕疵属于合法性层面的问题，相应的救济途径也随之改变，这一点下文将予以说明。

决议出台之前法律有何要求

第13.848/2019号法律规范了联邦监管机构的决策程序，并在第2条列举了适用该制度的机构，其中包括Aneel（巴西国家电力监管局）、ANP（巴西国家石油、天然气和生物燃料局）、Anatel（巴西国家电信局）、Anvisa（巴西国家卫生监督局）、ANS（巴西国家补充医疗保险局）、ANA（巴西国家水务局）、Antaq（巴西国家水运局）、ANTT（巴西国家陆路运输局）、Ancine（巴西国家电影局）、Anac（巴西国家民航局）和ANM（巴西国家矿业局）。这部法律并非只涉及行政管理，它还规定了程序义务，一旦未予遵守，所产生的规范便会受到污染。

第4条要求手段与目的相适应，禁止设定超出满足公共利益所需限度的义务、限制和制裁。第5条要求监管机构说明作出决定所依据的事实和法律前提，包括是否发布规范性文件的决定。在这一制度设计下，说明理由不再是走形式，而成为可供核查其选择是否具备技术依据的文件。

第6条规定，涉及普遍利益的规范性文件在通过和修改之前，必须先行开展监管影响分析，汇集有关该规范可能产生影响的信息和数据。第13.874/2019号法律第5条将类似要求扩展到联邦行政机关和实体，第10.411/2020号法令则对该分析的内容、最低要求、强制开展的情形和豁免情形作了具体规定。

利害关系人的参与同样有其专门的法律设计。根据第13.848/2019号法律第9条，涉及普遍利益的规范性文件草案和修改提案，在合议机构作出决定之前须进行公众咨询，期限不少于四十五天，但经充分说明理由的紧急且重大的例外情形除外。

同条第3款要求在公众咨询启动时公布监管影响分析报告以及支撑该提案的研究、数据和技术材料，涉密内容除外。第4款规定，收到的批评和建议须在十个工作日内公布；第5款则给予监管机构三十个工作日，在合议机构最终审议之后就这些意见作出回应。

两项规划工具使这一框架更为完整。第17条规定了战略规划，载明监管机构各项行动的目标、指标和预期成果；第21条设立了监管议程，作为规范活动的规划工具，汇集在有效期内优先予以规范的议题。

此外还有审议透明度这一维度。第7条规定，涉及监管的决策程序应采取合议制；第8条要求审议会议公开举行并以电子方式录制。录像具有证据作用：可以据此核实董事会究竟是认真回应了公众咨询中的意见，还是干脆将其束之高阁。

没有法律依据而擅自创设规则的决议，并不能扩大监管机构的权限，只是把问题推给了司法机关。

这一整套要求有一项被监管对象很少加以利用的实际效果。每一个未被履行的环节都会留下可核查的记录，而可核查的记录正是一项异议从”单纯不同意”走向”法律瑕疵”所需要的素材。

司法机关何时可以撤销监管机构的规范

对监管机构规范性文件的司法审查，不同于挑选最佳监管政策。审查的对象是框架本身：权限、程序、内容和理由说明。在此框架之内，技术标准的确定属于监管者，若以审判者的偏好取而代之，无异于更换权限的持有者。

在权限这一轴线上，需要核查决议是否停留在授权法律的界限之内。在没有法律规定的情况下创设义务、限制或制裁，即属超越规章制定权。宪法本身也承认这种越权的可能性，其第49条第V款赋予国会专属权力，可以中止行政机关超越规章制定权或立法授权范围的规范性文件。

在程序方面，关键问题包括：未开展监管影响分析、取消公众咨询、未说明紧急性和重大性而缩短期限、未公布技术研究，以及对收到的意见不作回应。程序瑕疵是客观的，可以通过文件加以证明，这使其在实践中成为异议方最有力的论据。

在内容层面，第13.874/2019号法律第4条提供了一份极为实用的清单，列举了构成滥用监管权的行为，其中包括：为某一经济或职业群体设置市场保留，拟定阻碍新竞争者进入的条文，提出对实现目的并无必要的技术规格要求，延缓新技术的采用，在未证明收益的情况下提高交易成本，以及人为制造对某种产品、服务或职业活动的需求。

至于理由说明，则在《巴西法律规范导论法》第20条和第21条中得到强化，这两条由第13.655/2018号法律增补。第20条禁止在行政、监察和司法领域仅以抽象法律价值为依据作出决定而不考虑该决定的实际后果；第21条要求宣告行政规范无效的决定必须明确指出其法律后果和行政后果。

还须留意救济途径的选择，否则会白白浪费诉讼时间。集中违宪审查以一级规范性文件为前提；仅为执行既有法律而发布的决议，应在合法性层面由有管辖权的法院审查，而不能通过直接向宪法法院提起的诉讼来处理。

企业和专业人士在实践中如何行动

最有成效的工作始于规范生效之前。带着自有数据、该措施的成本测算以及负担更轻的替代方案参与公众咨询，可以建立起日后支撑异议的记录。仅仅表达不满的泛泛意见，不会产生这种效果。

正式申请调取监管影响分析报告以及支撑该提案的研究，有双重用处：既能揭示监管机构所采用的技术前提，也能暴露前提可能根本不存在。当法律要求的研究未被提交时，这一缺陷就不再是利害关系人的个人看法，而成为程序中有据可查的空白。

决议生效之后，有两条不同的路径可供选择。针对将该规范适用于具体案件的具体行为，可以提出行政异议；如存在明确无争议的权利，还可以申请安全令（mandado de segurança，巴西宪法规定的一种快速司法救济程序）。针对规范本身，可以提起诉讼质疑其效力，请求裁定该规范对原告不予适用，并附上证明越权行为的技术证据。

涉及集体利益时还有其他门径，例如向检察院提出申诉以便其提起可能的公益民事诉讼，以及促请外部监督机关介入。在政治层面，宪法第49条第V款赋予国会的权力，使其可以中止超越规章制定权的规范性文件，这是一条与司法途径并行的道路。

削弱异议效果的常见错误

监管诉讼的经验表明，有一些失败的模式反复出现，而这些本可通过最低限度的文件准备加以避免。

• 攻击监管的技术实体内容，而不是针对权限、程序或理由说明方面的瑕疵。
• 未参与公众咨询便直接诉诸司法机关，错失了构建证据的机会。
• 未对规范所施加的成本进行量化，使”不成比例”的论据失去实质内容。
• 混淆违宪审查与合法性审查，从而选错诉讼途径。
• 忽视针对适用该决议的具体行为申请安全令的期限。

监管机构的决议是规范持续变化的技术性行业的正当且必要的工具。然而，它的效力是从法律那里借来的，而任何借予都有白纸黑字的条件。要核查这些条件是否得到遵守，就必须将行业法律、第13.848/2019号法律以及产生该规范的监管程序记录结合起来一并解读。

常见问题

监管机构的决议能否创设法律未规定的义务？

不能。宪法第5条第II款将创设义务的权力保留给法律，而规章的存在是为了执行法律，这一点见于第84条第IV款。决议在技术层面细化法律已经决定的内容，确定标准、期限和监督方法，但不能开创新的义务。没有法律依据的创设构成对规章制定权的超越，并为该行为被宣告无效打开了大门。

未进行公众咨询是否导致所颁布的规范无效？

第13.848/2019号法律第9条要求，涉及普遍利益的规范性文件草案和修改提案须事先进行公众咨询，期限不少于四十五天，但经充分说明理由的紧急且重大情形除外。取消这一环节，或在未说明理由的情况下缩短期限，构成程序瑕疵，可以通过监管程序本身的文件以及审议会议的录像予以证明。

法官能否选定监管机构本应采用的技术标准？

这不在司法审查的范围之内。审查的对象是权限、程序、理由说明和比例原则，后者以第13.848/2019号法律第4条以及第13.874/2019号法律第4条所列的滥用监管权清单为依据。一旦认定存在瑕疵，后果是宣告该规范无效或在具体案件中排除其适用，而绝不是以审判者的偏好取代技术选择。

As informações deste artigo são de caráter informativo e não substituem consulta jurídica individualizada. Cada caso possui particularidades que exigem análise específica.