Poder normativo das agências e o controle judicial

Resoluções de agências reguladoras obrigam empresas e profissionais como se fossem lei, mas nascem de competência emprestada pelo legislador. Conhecer o limite desse empréstimo é o que separa a norma válida daquela que o Judiciário pode anular.

De onde vem a competência normativa das agências

A Constituição concentra na lei a criação de obrigações. O art. 5º, inciso II, afirma que ninguém será obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa senão em virtude de lei, e o art. 84, inciso IV, reserva ao chefe do Executivo expedir decretos e regulamentos para a fiel execução das leis. Uma resolução de agência não é lei, portanto: é ato administrativo normativo, que vive dentro da moldura traçada pelo legislador.

O fundamento da atuação regulatória está no art. 174 da Constituição, segundo o qual o Estado, como agente normativo e regulador da atividade econômica, exercerá, na forma da lei, as funções de fiscalização, incentivo e planejamento. A locução “na forma da lei” é a chave de leitura: a agência regula porque uma lei setorial lhe atribuiu competência e fixou parâmetros de atuação.

A doutrina administrativa chama de deslegalização o fenômeno pelo qual o legislador deixa de esgotar a disciplina de matéria técnica e transfere o detalhamento a entidade especializada, mantendo na lei as finalidades, os parâmetros e os limites. Não há entrega da função legislativa, que não se delega nesses termos; há atribuição de competência para completar tecnicamente aquilo que a lei já decidiu.

Dessa distinção decorre consequência prática de peso. O ato normativo primário retira força diretamente da Constituição; o secundário retira a sua da lei que o autoriza. Quando a resolução inova e cria dever novo sem apoio legal, o vício situa-se no plano da legalidade, e a via de impugnação muda, como se verá adiante.

O que a lei exige antes de a resolução nascer

A Lei 13.848/2019 organizou o processo decisório das agências reguladoras federais e arrolou, no art. 2º, as entidades sujeitas ao regime, entre elas Aneel, ANP, Anatel, Anvisa, ANS, ANA, Antaq, ANTT, Ancine, Anac e ANM. O diploma não cuida apenas de gestão administrativa: fixa deveres de procedimento cuja inobservância contamina a norma produzida.

O art. 4º impõe adequação entre meios e fins e veda obrigações, restrições e sanções em medida superior àquela necessária ao atendimento do interesse público. O art. 5º obriga a agência a indicar os pressupostos de fato e de direito que determinarem suas decisões, inclusive a respeito da edição ou não de atos normativos. A motivação, nesse desenho, deixa de ser formalidade e passa a ser o documento que permite conferir se existiu razão técnica para a escolha.

O art. 6º condiciona a adoção e a alteração de atos normativos de interesse geral à prévia Análise de Impacto Regulatório, que reúne informações e dados sobre os possíveis efeitos da norma. O art. 5º da Lei 13.874/2019 estendeu exigência semelhante aos órgãos e entidades da administração federal, e o Decreto 10.411/2020 regulamentou o conteúdo, os quesitos mínimos, as hipóteses de obrigatoriedade e as de dispensa dessa análise.

A participação do interessado também tem desenho legal próprio. Pelo art. 9º da Lei 13.848/2019, as minutas e as propostas de alteração de atos normativos de interesse geral vão a consulta pública antes da decisão do colegiado, com duração mínima de quarenta e cinco dias, ressalvado caso excepcional de urgência e relevância, devidamente motivado.

O § 3º do mesmo artigo manda disponibilizar, na abertura da consulta, o relatório da Análise de Impacto Regulatório, os estudos, os dados e o material técnico que fundamentaram a proposta, excetuado o que tenha caráter sigiloso. O § 4º fixa dez dias úteis para a divulgação das críticas e sugestões recebidas, e o § 5º concede trinta dias úteis para a agência se posicionar sobre elas depois da deliberação final do colegiado.

Dois instrumentos de planejamento completam o quadro. O art. 17 prevê o plano estratégico, com objetivos, metas e resultados esperados das ações da agência, e o art. 21 cria a agenda regulatória, instrumento de planejamento da atividade normativa que reúne os temas prioritários a regulamentar no período de vigência.

Há ainda a dimensão de transparência da deliberação. O art. 7º determina que o processo de decisão referente a regulação tenha caráter colegiado, e o art. 8º exige reuniões deliberativas públicas e gravadas em meio eletrônico. A gravação funciona como prova: permite verificar se a diretoria enfrentou as contribuições da consulta pública ou simplesmente as arquivou.

Resolução que inova sem apoio em lei não amplia a competência da agência, apenas transfere o problema para o Judiciário.

Esse conjunto de exigências tem efeito prático pouco explorado por quem é regulado. Cada etapa descumprida gera um registro verificável, e registro verificável é o insumo de que uma impugnação precisa para sair do terreno da discordância e entrar no terreno do defeito jurídico.

Quando o Judiciário pode anular a norma da agência

O controle judicial de ato normativo de agência não se confunde com a escolha da melhor política regulatória. O exame recai sobre a moldura: competência, procedimento, conteúdo e motivação. Dentro dessa moldura, a definição do padrão técnico pertence ao regulador, e substituí-la por preferência do julgador significaria trocar o titular da competência.

No eixo da competência, verifica-se se a resolução permaneceu nos limites da lei habilitante. Criar dever, restrição ou sanção sem previsão legal extrapola o poder regulamentar. A própria Constituição reconhece a possibilidade desse desvio ao atribuir ao Congresso Nacional, no art. 49, inciso V, a competência exclusiva de sustar os atos normativos do Poder Executivo que exorbitem do poder regulamentar ou dos limites de delegação legislativa.

Quanto ao procedimento, pesam a ausência de Análise de Impacto Regulatório, a supressão da consulta pública, o prazo abreviado sem motivação de urgência e relevância, a falta de divulgação dos estudos técnicos e o silêncio sobre as contribuições recebidas. Defeito de procedimento é objetivo e se demonstra por documento, o que o torna, na prática, o argumento mais robusto de quem impugna.

No plano do conteúdo, o art. 4º da Lei 13.874/2019 oferece lista utilíssima de condutas que caracterizam abuso do poder regulatório, entre elas criar reserva de mercado em favor de grupo econômico ou profissional, redigir enunciado que impeça a entrada de novos competidores, exigir especificação técnica desnecessária ao fim desejado, retardar a adoção de novas tecnologias, elevar custos de transação sem demonstração de benefício e criar demanda artificial de produto, serviço ou atividade profissional.

Já a motivação encontra reforço nos arts. 20 e 21 da Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro, incluídos pela Lei 13.655/2018. O primeiro veda decidir, nas esferas administrativa, controladora e judicial, com base em valores jurídicos abstratos sem que sejam consideradas as consequências práticas da decisão. O segundo obriga a decisão que invalida norma administrativa a indicar de modo expresso suas consequências jurídicas e administrativas.

Convém atentar para a via escolhida, sob pena de perder tempo processual. O controle concentrado de constitucionalidade pressupõe ato normativo primário; a resolução que apenas executa lei anterior é examinada no plano da legalidade, perante o juízo competente, e não por ação direta dirigida ao tribunal constitucional.

Como a empresa e o profissional atuam na prática

O trabalho mais produtivo começa antes de a norma entrar em vigor. Participar da consulta pública com dados próprios, cálculo do custo da medida e proposta de alternativa menos onerosa constrói o registro que depois sustenta a impugnação. Contribuição genérica, que apenas manifesta desagrado, não produz esse efeito.

Requerer formalmente o relatório da Análise de Impacto Regulatório e os estudos que fundamentaram a proposta tem dupla utilidade: revela a premissa técnica adotada pela agência e expõe a eventual ausência de premissa. Quando o estudo exigido pela lei não é apresentado, o defeito deixa de ser opinião do interessado e passa a ser lacuna documentada no processo.

Com a resolução em vigor, abrem-se dois caminhos distintos. Contra o ato concreto que aplica a norma ao caso cabe impugnação administrativa e, havendo direito líquido e certo, mandado de segurança. Contra a norma em si cabe ação que discuta sua validade, com pedido de inaplicabilidade ao autor, instruída com prova técnica do excesso praticado.

Interesses coletivos abrem outras portas, como a representação ao Ministério Público para eventual ação civil pública e a provocação dos órgãos de controle externo. No plano político, a competência do art. 49, inciso V, da Constituição permite ao Congresso Nacional sustar o ato normativo que exorbite do poder regulamentar, trilha que corre em paralelo à judicial.

Erros que enfraquecem a impugnação

A experiência com litígios regulatórios mostra padrões de insucesso que se repetem e que poderiam ser evitados com preparação documental mínima.

• Atacar o mérito técnico da regulação, em vez do defeito de competência, de procedimento ou de motivação.
• Chegar ao Judiciário sem ter participado da consulta pública, desperdiçando a oportunidade de constituir prova.
• Deixar de quantificar o custo imposto pela norma, o que esvazia o argumento de desproporção.
• Confundir controle de constitucionalidade e controle de legalidade, com escolha equivocada da via processual.
• Ignorar o prazo do mandado de segurança contra o ato concreto de aplicação da resolução.

A resolução de agência é instrumento legítimo e necessário para disciplinar setores técnicos em transformação constante. Sua força, contudo, é emprestada da lei, e todo empréstimo tem termos escritos. Conferir se esses termos foram respeitados exige leitura conjunta da lei setorial, da Lei 13.848/2019 e do registro do processo regulatório que gerou a norma.

As informações deste artigo são de caráter informativo e não substituem consulta jurídica individualizada.