Responsabilidad de la empresa contratante por las deudas laborales de la empresa tercerizada

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La contratación de mano de obra tercerizada no traslada al prestador todo el riesgo laboral. Si la empresa tercerizada no paga los conceptos adeudados, la empresa que recibe los servicios responde de forma subsidiaria, siempre que haya integrado el proceso en la fase de conocimiento.

Cómo funciona la responsabilidad subsidiaria de la empresa contratante

La tercerización permite que una empresa contrate a otra para ejecutar servicios, pero no rompe el vínculo de protección que la legislación garantiza al trabajador. Cuando la prestadora deja de pagar salarios, indemnizaciones por terminación del contrato, depósitos del FGTS (Fondo de Garantía por Tiempo de Servicio) u otras obligaciones, la carga no desaparece. Recae, en segundo plano, sobre quien se benefició directamente de la fuerza de trabajo.

Esta lógica está consolidada en la Súmula 331 del Tribunal Superior del Trabajo, que regula la materia desde hace décadas y orienta la jurisprudencia laboral en todo el país. El inciso IV del enunciado es el corazón de la responsabilización:

El incumplimiento de las obligaciones laborales por parte del empleador implica la responsabilidad subsidiaria de quien recibe los servicios respecto de esas obligaciones, siempre que haya participado de la relación procesal y conste también en el título ejecutivo judicial.

La palabra clave es subsidiaria. La empresa contratante no es la deudora principal, sino una garante. Primero la Justicia del Trabajo persigue el patrimonio de la prestadora; solo cuando esa ejecución resulta infructuosa se dirige contra la empresa contratante. Se trata de una red de seguridad para el trabajador, no de un castigo automático a la empresa que contrata.

Por qué el litisconsorcio en la fase de conocimiento es indispensable

Existe un requisito procesal que decide la suerte del cobro y suele pasar inadvertido para quien presenta la demanda. El trabajador debe incluir a la empresa contratante en el polo pasivo desde el inicio, formando un litisconsorcio con la empresa tercerizada en la fase de conocimiento. No basta con acordarse de la empresa contratante más adelante, cuando la ejecución contra la prestadora ya ha fracasado.

La razón es directa. La propia Súmula 331 exige que la empresa contratante haya participado de la relación procesal y que su nombre conste en el título ejecutivo judicial, es decir, en la sentencia condenatoria. Quien no fue citado, no se defendió y no figura en la condena no puede ser sorprendido en la ejecución. Ello vulneraría el contradictorio y el derecho de defensa, garantías constitucionales que alcanzan a cualquier parte.

En la práctica, la omisión es fatal. Si la demanda apunta solo a la empresa tercerizada y esta desaparece, cierra sus actividades o carece de bienes, el crédito del trabajador puede volverse inejecutable. El abogado que conduce la reclamación laboral debe identificar desde el primer momento quién fue la empresa que realmente recibió los servicios e incluirla en la demanda.

Corresponde al abogado del trabajador reunir pruebas de la prestación de servicios en favor de la empresa contratante: credenciales, órdenes de servicio, correos electrónicos, controles de jornada y testigos. Estos elementos sustentan la solicitud de condena subsidiaria y blindan el título ejecutivo frente a futuras alegaciones de falta de legitimación.

La tercerización permite que una empresa contrate a otra para ejecutar servicios, pero no rompe el vínculo de protección que la legislación garantiza al trabajador.

Qué decidió el Supremo Tribunal Federal sobre la tercerización

Durante mucho tiempo se discutió si la tercerización podía abarcar la actividad principal de la empresa o solo tareas accesorias. El Supremo Tribunal Federal puso fin a la controversia al juzgar la Arguição de Descumprimento de Preceito Fundamental 324 (acción de incumplimiento de precepto fundamental) y el Recurso Extraordinario 958.252, con repercusión general reconocida. Se estableció que es lícita la tercerización de cualquier actividad, incluida la actividad-fin.

Lo que interesa a la empresa contratante es que esa licitud no suprimió la responsabilidad subsidiaria. El Supremo validó el modelo de contratación, pero la protección al trabajador que no recibe sus pagos permanece intacta. Tercerizar la actividad-fin pasó a estar permitido, pero la empresa contratante sigue respondiendo si la prestadora incumple con sus empleados.

Respecto de la Administración Pública, el escenario tiene un matiz propio. El Supremo, al juzgar la Ação Declaratória de Constitucionalidade 16 (acción declaratoria de constitucionalidad), definió que el ente público no responde de forma automática por el incumplimiento de la empresa contratada. La responsabilización depende de la prueba de una conducta culposa, especialmente la falta del deber de fiscalizar la ejecución del contrato. Es la llamada culpa in vigilando.

Para la empresa contratante privada, en cambio, la responsabilidad subsidiaria es objetiva en cuanto a su configuración: basta el incumplimiento de la prestadora y la presencia de la empresa contratante en el título. No se exige demostrar que haya actuado con culpa, a diferencia de lo que ocurre con la Administración Pública.

Cautelas contractuales que reducen el riesgo de la empresa contratante

Como la responsabilidad subsidiaria es prácticamente inevitable cuando existe tercerización, la estrategia de la empresa contratante debe ser preventiva. La defensa comienza antes del litigio, en el momento de contratar y durante toda la vigencia del contrato de prestación de servicios. Descuidar esta etapa significa asumir un pasivo silencioso que solo aparece cuando la prestadora quiebra.

Algunas medidas concretas reducen la exposición de la empresa contratante:

• Exigir, antes de la contratación, certificados de inexistencia de deudas laborales, previsionales y del FGTS de la prestadora, además de prueba de su solidez financiera.
• Conservar, durante el contrato, comprobantes mensuales de pago de salarios, depósito del FGTS y aportes previsionales de los empleados asignados.
• Incluir en el contrato una cláusula que autorice la retención de parte del pago mientras no se acredite el cumplimiento de las obligaciones laborales del mes.
• Fiscalizar de forma documentada la regularidad de la prestadora, dejando constancia de las notificaciones cada vez que se detecte una irregularidad.
• Prever una cláusula de derecho de repetición, que permita cobrar a la prestadora lo que la empresa contratante sea obligada a pagar en la Justicia.

La fiscalización activa cumple una doble función. En el plano preventivo, evita que el trabajador quede desprotegido y disminuye la probabilidad de condena. En el plano procesal, genera un acervo de pruebas que demuestra la diligencia de la empresa, factor relevante sobre todo cuando la empresa contratante integra la Administración Pública y necesita descartar la culpa en la vigilancia.

Conviene señalar la diferencia entre responsabilidad subsidiaria y solidaria. En la subsidiaria existe un orden de cobro: primero la prestadora, después la empresa contratante. En la solidaria, el trabajador puede exigir el total a cualquiera de los deudores, sin ese orden. La regla general de la tercerización lícita es la subsidiariedad. La solidaridad surge en situaciones específicas, como en la tercerización fraudulenta, en la que se reconoce el vínculo directamente con la empresa contratante.

Por último, la empresa que adopta controles rigurosos convierte un riesgo difuso en una variable administrable. El costo de exigir documentos y retener valores es bajo frente al impacto de asumir, años después, la totalidad de los conceptos adeudados a trabajadores que ni siquiera prestaron servicio directo a la contratante.

Preguntas Frecuentes

¿Quién responde primero por los conceptos laborales en la tercerización?

Responde primero la empresa tercerizada, que es la empleadora directa y deudora principal. La empresa que recibe los servicios solo es demandada de forma subsidiaria, después de que la ejecución contra la prestadora resulte infructuosa por falta de bienes o cierre de actividades. Este orden es lo que distingue la responsabilidad subsidiaria de la solidaria.

¿Se puede cobrar a la empresa contratante si no fue incluida en la demanda desde el inicio?

No. La Súmula 331 del Tribunal Superior del Trabajo exige que la empresa contratante haya participado del proceso y conste en el título ejecutivo judicial. Quien no fue citado en la fase de conocimiento y no figura en la sentencia no puede ser llamado solo en la ejecución, pues ello vulneraría el contradictorio y el derecho de defensa. Por eso la inclusión temprana es decisiva.

¿La decisión del Supremo sobre la tercerización acabó con la responsabilidad de la contratante?

De ninguna manera. El Supremo Tribunal Federal solo reconoció que es lícito tercerizar cualquier actividad, incluida la principal. La responsabilidad subsidiaria de la empresa contratante por el incumplimiento de la prestadora sigue vigente. La licitud de la contratación y la protección al trabajador conviven, y la empresa contratante continúa respondiendo cuando la tercerizada incumple con sus empleados.

As informações deste artigo são de caráter informativo e não substituem consulta jurídica individualizada. Cada caso possui particularidades que exigem análise específica.