法官在多个加重情节之间作选择时，必须始终选择最严重的一项

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巴西高等司法法院（STJ）第三组统一了这一见解：在《刑法典》分则规定的多个刑罚加重情节竞合时，如果法官选择只适用其中一项加重情节，则应当以加重幅度最大的一项为准，否则即违反《刑法典》第68条单款的规定。

第三组确立的见解

在巴西高等司法法院内部，负责统一刑事裁判尺度的这一合议机构，再次确认了一项此前多数情况下已被采用、但各庭之间偶有分歧的主张。第三组在审理分歧上诉（embargos de divergência，用于消除内部裁判分歧的上诉）时明确：面对《刑法典》分则规定的多个加重情节竞合，法官有两种正当的处理方式。

第一种是累计适用各项加重比例，前提是必须提出具体的理由，说明该行为具有更高的应受谴责性。第二种是只选择一项加重情节，但此时不得选择影响较小的那一项。法官一旦决定单独适用，就必须选择最严重的加重情节，这正是《刑法典》第68条单款后半部分的要求。

本案分歧上诉的法官报告人Joel Ilan Paciornik大法官态度明确：法官的裁量权仅限于在累计适用与单独适用之间作出决定，并不包括在后一种情形下决定哪一项加重情节优先。

促成统一见解的具体案件

争议起源于一起加重抢劫罪的定罪，案中认定了两项加重情节：多人共同犯罪，以及使用枪支并附带进一步限制被害人人身自由。一审判处被告人11年监禁刑（reclusão，巴西刑法中较重的一种自由刑），圣保罗州法院维持了该判决。

在审理特别上诉时，高等司法法院第六庭排除了累计适用，仅采用三分之一的加重比例，即对应共同犯罪的那一项，并将刑期降至6年4个月24天。检察院对此提起分歧上诉，并援引了相反方向的判例：按照这些判例，在只选择一项加重情节时，应当适用使用枪支所对应的三分之二比例。

分歧上诉被受理后，合议庭撤销了先前的判决，并依照主流判例调整了量刑。适用更重的三分之二比例后，终局刑期被提高至8年监禁刑，与现已统一的见解保持一致。

第二种是只选择一项加重情节，但此时不得选择影响较小的那一项。

对量刑实践的影响

这一见解的确立，直接影响三阶段量刑法中的第三阶段，即适用《刑法典》总则和分则所规定的加重与减轻情节的环节。对于加重抢劫罪、毒品贩运罪以及其他可能存在多个加重情节的罪名，该裁判为审查裁判理由的充分性确立了客观标准。

选择累计适用的法官，仍然有义务依据案件的具体事实说明理由，否则将构成非法强制，可通过上诉途径或人身保护令（habeas corpus）予以纠正。另一方面，如果决定只单独适用一项加重情节，所选比例必须是最高的一项，否则量刑将因直接违反第68条单款而无效。

对辩护方而言，这一见解为上诉提供了重要的切入点：在有些案件中，法院单独适用了较低的比例，却忽视了判决中已经认定的更严重的加重情节。对控方而言，这一先例则强化了对偏离“从高适用”规则的裁判进行复查的可能性。

常见问题

法官是否必须适用判决中认定的所有加重情节？

不必。法官可以在累计适用各项比例与单独适用某一项加重情节之间作出选择。累计适用需要有专门的理由，说明该行为具有更高的应受谴责性。单独适用则无需就排除其他情节另行说明理由，但必须选择最严重的那一项比例。

法官只适用一项加重情节时，应当以哪一项比例为准？

应当以加重处罚幅度最大的那一项为准。这一准则源自《刑法典》第68条单款的后半部分，并已由巴西高等司法法院第三组明确重申。在已认定存在更严重的加重情节的情况下，却选择较低的比例，构成量刑错误，可以通过上诉予以纠正。

如何对适用较低比例而非最严重比例的量刑提出异议？

视诉讼所处阶段，可以通过刑事上诉（apelação criminal）、特别上诉或人身保护令来质疑这一瑕疵。核心主张应指出该量刑违反了《刑法典》第68条单款，并援引第三组的先例作为统一裁判尺度的依据。预期的实际结果是重新调整刑期，即在已认定的加重情节中，以最高的比例取代较低的比例。

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