Grupo econômico e solidariedade no artigo 124 do CTN

A solidariedade do art. 124 do Código Tributário Nacional não transforma empresas do mesmo grupo em devedoras recíprocas por presunção: o inciso I exige interesse comum no fato gerador, e o inciso II depende de lei expressa.

O que o art. 124 do CTN efetivamente estabelece

O dispositivo é curto e tem duas hipóteses apenas. São solidariamente obrigadas, segundo o inciso I, “as pessoas que tenham interesse comum na situação que constitua o fato gerador da obrigação principal”. Pelo inciso II, são solidárias “as pessoas expressamente designadas por lei”. O parágrafo único acrescenta que essa solidariedade “não comporta benefício de ordem”, de modo que o fisco pode exigir o total de qualquer coobrigado, sem ordem de preferência.

O art. 125 do mesmo código descreve os efeitos: o pagamento feito por um aproveita aos demais; a isenção ou a remissão exonera todos, salvo quando outorgada pessoalmente a um deles, caso em que a solidariedade subsiste quanto ao saldo; e a interrupção da prescrição em favor ou contra um dos obrigados alcança os outros.

Essa arquitetura revela a função do instituto. A solidariedade regula o modo de exigir uma obrigação que já existe contra duas ou mais pessoas. Ela não cria, por si, um novo devedor. Quem não é sujeito passivo antes do art. 124 continua não sendo depois dele.

Interesse comum não se confunde com interesse econômico no resultado

A distinção começa no art. 121 do CTN, que separa o contribuinte, aquele com relação pessoal e direta com a situação que constitui o fato gerador, do responsável, cuja obrigação decorre de disposição expressa de lei. O interesse comum do inciso I pressupõe que duas pessoas ocupem, juntas, a mesma posição na situação tributada.

Interesse econômico no resultado é outra coisa. A controladora que recebe dividendos, a coligada que compartilha marca, carteira de clientes ou estrutura administrativa, a empresa que lucra indiretamente com a operação da outra: nenhuma dessas situações coloca a segunda pessoa dentro do fato gerador. Há proveito econômico, não realização conjunta do fato tributável.

A confusão entre as duas noções produz autuações frágeis. Quando a autoridade descreve apenas vínculo societário, administração comum ou fluxo financeiro entre as empresas, descreve grupo econômico, e grupo econômico é um fato de organização empresarial, não uma hipótese de incidência.

Participar do mesmo resultado econômico não transforma duas empresas em um único sujeito passivo.

O teste prático é objetivo: se a segunda pessoa fosse retirada da cena, o fato gerador ainda teria ocorrido do mesmo jeito? Em caso positivo, ela não tem interesse comum, apenas interesse no proveito. Em caso negativo, porque ambas praticaram conjuntamente a operação tributada, o inciso I incide.

A solidariedade não cria sujeição passiva nova sem lei

O art. 128 do CTN é explícito ao tratar da responsabilidade de terceiro: a lei pode atribuir o crédito tributário a terceira pessoa, mas precisa fazê-lo “de modo expresso” e a pessoa escolhida tem de estar “vinculada ao fato gerador da respectiva obrigação”. São dois requisitos cumulativos, e nenhum deles se presume.

Soma-se a reserva constitucional. O art. 146, III, da Constituição confia à lei complementar as normas gerais em matéria tributária, inclusive a definição de obrigação e de sujeito passivo. Por isso o inciso II do art. 124 não é cheque em branco para o legislador ordinário: a lei que designa o solidário precisa respeitar o desenho de normas gerais, sob pena de criar devedor por via imprópria.

Daí decorre a consequência mais útil na defesa. Auto de infração, portaria, instrução normativa ou mero despacho de inclusão no polo passivo não suprem a ausência de lei. Tampouco a conveniência arrecadatória supre a ausência de vínculo com o fato gerador.

Grupo econômico de fato exige prova de abuso ou de confusão patrimonial

Quando o grupo não é formalizado, a tentativa costuma migrar para o terreno da desconsideração da personalidade jurídica. O art. 50 do Código Civil admite a medida em caso de abuso da personalidade, caracterizado por desvio de finalidade ou por confusão patrimonial, e os parágrafos acrescentados em 2019 definiram ambos.

Desvio de finalidade, pelo § 1º, é a utilização da pessoa jurídica com o propósito de lesar credores e para a prática de atos ilícitos. Confusão patrimonial, pelo § 2º, é a ausência de separação de fato entre os patrimônios, caracterizada pelo cumprimento repetitivo de obrigações do sócio pela sociedade ou o contrário, pela transferência de ativos ou passivos sem contraprestação efetiva e por outros atos de descumprimento da autonomia patrimonial.

O ponto decisivo para grupos vem no § 4º: “A mera existência de grupo econômico sem a presença dos requisitos de que trata o caput deste artigo não autoriza a desconsideração da personalidade da pessoa jurídica”. O § 5º completa que a simples expansão ou alteração da finalidade original da atividade econômica não configura desvio.

No campo tributário, o art. 135 do CTN segue como via própria para atos praticados com excesso de poderes ou infração de lei, contrato social ou estatutos, caso em que a responsabilidade é pessoal de diretores, gerentes ou representantes. A jurisprudência admite o redirecionamento ao sócio-gerente quando há dissolução irregular da empresa, hipótese bem distinta da inclusão de empresa irmã por pertencer ao mesmo conglomerado.

O art. 30, IX, da Lei 8.212/91 e o custeio previdenciário

No custeio da seguridade social existe regra específica. O art. 30, IX, da Lei 8.212/91 determina que “as empresas que integram grupo econômico de qualquer natureza respondem entre si, solidariamente, pelas obrigações decorrentes desta Lei”. Trata-se de designação legal, isto é, de hipótese do inciso II do art. 124, e não de interpretação ampliativa do inciso I.

O alcance desse dispositivo, porém, tem fronteira textual. A solidariedade ali prevista cobre as obrigações decorrentes daquela lei, ou seja, contribuições de custeio previdenciário e seus consectários. Ela não se espraia para tributos regidos por outras leis, nem serve de fundamento genérico para responsabilizar empresas do grupo por débitos de natureza diversa.

Mesmo dentro do custeio, a regra pressupõe prova de que o grupo existe. Participação societária irrelevante, coincidência de endereço, prestação de serviços entre empresas independentes ou mera relação comercial habitual não bastam. A autoridade precisa demonstrar a integração que a lei descreve, com elementos verificáveis, e não deduzi-la do organograma.

Solidariedade e incidente de desconsideração: caminhos que não se substituem

O Código de Processo Civil disciplina o incidente de desconsideração da personalidade jurídica nos arts. 133 a 137. O art. 134 o admite em todas as fases do processo de conhecimento, no cumprimento de sentença e na execução fundada em título extrajudicial, dispensando o incidente apenas quando a desconsideração é requerida já na petição inicial, hipótese em que o sócio ou a pessoa jurídica é citado.

O § 4º do art. 134 exige que o requerimento demonstre o preenchimento dos pressupostos legais específicos. Instaurado o incidente, o art. 135 garante prazo de quinze dias para manifestação e requerimento de provas, e o art. 136 prevê decisão interlocutória, com agravo interno quando proferida pelo relator. A instauração suspende o processo, salvo na dispensa do § 2º.

A diferença prática entre os dois institutos é relevante. Quem é coobrigado pelo art. 124 responde pela própria obrigação, que já lhe pertence, e normalmente figura no título desde a constituição do crédito. Quem é alcançado por desconsideração responde por obrigação alheia, em razão de abuso, e precisa de procedimento com contraditório prévio para ser trazido ao polo passivo.

Confundir as vias produz nulidade. Inclusão posterior de empresa do grupo sem lei que a designe, sem interesse comum demonstrado e sem incidente instaurado ofende o contraditório e a reserva legal ao mesmo tempo.

O que examinar antes de contestar a inclusão

A defesa ganha consistência quando ataca o fundamento declarado, e não a conclusão. O primeiro passo é identificar se a autoridade invocou o inciso I ou o inciso II do art. 124, porque as provas exigidas são diferentes em cada caso.

• Invocado o inciso I, exigir a descrição do fato gerador e a demonstração de que as duas pessoas o praticaram em conjunto.
• Invocado o inciso II, apontar a lei que designa o solidário e conferir se o débito está no âmbito material dessa lei.
• Invocada confusão patrimonial, cobrar os elementos do art. 50 do Código Civil, com indicação concreta dos atos, e lembrar a vedação do § 4º.
• Pleiteada inclusão depois da constituição do crédito, exigir o incidente dos arts. 133 e seguintes do Código de Processo Civil.

Documentos de organização societária, contratos entre as empresas, registros de controle interno e demonstrações contábeis separadas costumam ser o acervo decisivo. Separação patrimonial que se comprova por escrituração regular, contas bancárias distintas e contraprestações efetivas enfraquece a tese de confusão.

Também vale medir o risco antes do litígio. Reorganizações societárias, compartilhamento de empregados e operações entre partes relacionadas devem nascer documentados, com preço e contraprestação, justamente porque a prova da separação é construída no tempo, e não na véspera da execução fiscal.

As informações deste artigo são de caráter informativo e não substituem consulta jurídica individualizada. Cada caso possui particularidades que exigem análise específica.