Exclusão do ICMS da Base de Cálculo do PIS e da COFINS

A exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS e da COFINS, fixada pelo Supremo Tribunal Federal no Tema 69, segue gerando recuperação de valores e ajuste de apurações, desde que a empresa siga o passo a passo correto de identificação e comprovação dos créditos.

O que a empresa precisa verificar primeiro

O ponto de partida é confirmar o regime de tributação. Empresas no lucro real e no lucro presumido que apuram PIS e COFINS sobre a receita bruta estão diretamente alcançadas pela tese. Optantes pelo Simples Nacional, por recolherem em guia unificada, não se enquadram na sistemática discutida no Tema 69. Essa verificação inicial define se existe direito a apurar e evita o dispêndio de tempo com hipóteses que a tese não contempla.

Identificado o regime, o segundo passo é localizar a data de ingresso de eventual ação judicial. A modulação de efeitos definida pelo Supremo restringiu a recuperação aos fatos geradores posteriores a 15 de março de 2017, ressalvados os contribuintes que já haviam protocolado ação judicial ou pedido administrativo até essa data. Quem ajuizou antes recupera período anterior; quem ingressou depois fica limitado ao marco temporal.

O terceiro elemento é o tipo de ICMS a expurgar. Nos embargos de declaração julgados em 13 de maio de 2021, ficou assentado que o valor a ser retirado da base é o ICMS destacado na nota fiscal, e não apenas o efetivamente recolhido. Essa definição amplia o montante recuperável e orienta toda a memória de cálculo.

Como reunir a documentação e calcular o crédito

A apuração depende de prova documental robusta. O contribuinte deve organizar as notas fiscais de saída, os arquivos da Escrituração Fiscal Digital (EFD ICMS/IPI), as EFD Contribuições e os comprovantes de recolhimento de PIS e COFINS do período pretendido. São esses registros que demonstram o ICMS destacado operação a operação, motivo pelo qual devem ser preservados de forma íntegra durante toda a análise.

Com a base documental pronta, recalcula-se o PIS e a COFINS sem a parcela do imposto estadual e apura-se a diferença paga a maior, mês a mês, dentro do prazo prescricional de cinco anos contados retroativamente. Sobre cada valor incide a atualização pela taxa Selic até a data do pedido, de modo que o montante final reflete o indébito corrigido.

A escrituração eletrônica não deve ser tratada como formalidade. Divergências entre o ICMS lançado na EFD e o destacado nas notas costumam ser o principal foco de questionamento pela Receita Federal, de modo que a conciliação prévia reduz o risco de glosa.

Definido o montante, a empresa escolhe entre habilitar o crédito para compensação administrativa, quando já houver decisão judicial transitada em julgado, ou ingressar com nova ação para reconhecer o direito e quantificar o indébito. A via administrativa de compensação exige o trânsito em julgado e a transmissão da Declaração de Compensação, enquanto a via judicial é o caminho de quem ainda não possui título.

A escolha entre as duas vias considera a urgência do contribuinte, o volume de créditos e o tempo de tramitação esperado em cada caminho, sendo recomendável projetar o cronograma de aproveitamento antes de iniciar o procedimento.

Erros recorrentes que comprometem a recuperação

Um equívoco frequente é aplicar a tese a tributos que não foram objeto do julgamento, presumindo extensão automática a ISS ou a outras contribuições. Cada exclusão depende de fundamento próprio e de decisão específica, sob pena de autuação.

Outro problema comum é a compensação realizada antes do trânsito em julgado ou sem a devida habilitação do crédito, o que expõe a empresa a multa e a cobrança do valor compensado indevidamente. A prudência recomenda aguardar a definitividade do título e formalizar a habilitação antes de qualquer encontro de contas.

Por fim, a ausência de revisão das obrigações acessórias após o reconhecimento do direito gera inconsistências. A empresa deve ajustar a apuração corrente para já excluir o ICMS destacado, evitando recolher novamente a maior e ter de repetir todo o procedimento de recuperação no futuro.

As informações deste artigo são de caráter informativo e não substituem consulta jurídica individualizada.